Que falta faz o STF

Que falta faz o STF

Cláudio Pereira de Souza Neto, advogado

Aunidade de sociedades plurais depende não só do respeito a procedimentos imparciais para a escolha dos governantes – eleições livres, honestas e periódicas –, mas também da garantia de que os vencidos não sejam subjugados e oprimidos. A minoria deve ser tratada com dignidade, ter seus direitos respeitados e sua segurança preservada, ainda que critique o governo escolhido pela maioria. Se os governantes eleitos abusam do poder que lhes foi conferido pelo voto majoritário, as cortes constitucionais intervêm para preservar os direitos fundamentais, que são elementos essenciais do pacto constitucional. Ao protegê-los, o STF conserva a unidade em torno do estado democrático de direito, mantendo íntegros o pluralismo e a diversidade que enriquecem e qualificam a sociedade brasileira.
A unidade social também é objeto da retórica fascista. Mas o fascismo pretende produzir unidade por meio da supressão do pluralismo e da diversidade. Sua vocação é totalitária: a unidade que persegue vai além da estrutura política básica da sociedade, espraiando-se para a esfera da cultura e da vida privada. A unidade política está diretamente associada à homogeneidade cultural – no caso do nazismo, também à homogeneidade racial. Quando Bolsonaro insistia, durante a campanha eleitoral, em “unir o Brasil”, referia-se ao seu propósito de suprimir a diversidade, razão pela qual se contrapunha às políticas de reconhecimento das diferenças de gênero, etnia e orientação sexual. Observe-se, por exemplo, o que disse em seu discurso de posse, proferido na Câmara dos Deputados:

“Convoco cada um dos congressistas para me ajudarem na missão de restaurar e de reerguer nossa pátria, libertando-a, definitivamente, do jugo da corrupção, da criminalidade, da irresponsabilidade econômica e da submissão ideológica. Vamos unir o povo, valorizar a família, respeitar as religiões e nossa tradição judaico-cristã, combater a ideologia de gênero, conservando nossos valores. O Brasil voltará a ser um país livre das amarras ideológicas”.

Não é essa a unidade almejada pelo constitucionalismo, mas a que pode ser obtida quando as divergências são processadas democraticamente, quando as identidades particulares são respeitadas, quando os adversários são reconhecidos como membros igualmente integrantes da comunidade política. É a unidade em torno da estrutura básica do estado democrático de direito que permite que as disputas acerca dos caminhos a serem seguidos pela comunidade se resolvam em um ambiente de paz e cooperação social. A unidade política concebida pela tradição liberal-democrática é não só diferente da preconizada pelo fascismo; é o seu oposto: é a unidade consubstanciada na adesão às instituições que protegem o pluralismo e a diversidade.
As cortes constitucionais não atuam na esfera da política ordinária, mas tão-somente na da política constitucional. Essa restrição material não é contingente: para se legitimarem como garantidoras da unidade política, ao contarem com a adesão tendencialmente consensual, devem se afastar da política ordinária e das disputas facciosas. As cortes constitucionais, integradas por juristas não eleitos, não são, por isso, aptas a exercer “função representativa” de forma ampla. Devem concentrar sua intervenção na preservação os elementos centrais do sistema político-institucional.
Não é coerente com a tradição do constitucionalismo democrático que as cortes constitucionais, ao analisarem a constitucionalidade das leis, decidam motivadas pelo propósito de atender às expectativas predominantes na opinião pública. Seu compromisso primeiro é com a preservação da institucionalidade. As instituições processam as pretensões normativas que emergem da sociedade, moderando-as e racionalizando-as. Legitimar a jurisdição constitucional pela via da comunicação direta da Corte com as massas equivaleria a criar uma espécie de judiciarismo plebiscitário, que é incompatível com o constitucionalismo democrático.1
Ao conter o arbítrio dos governantes, as cortes constitucionais também representam o povo, mas o povo em sua unidade, preservando as condições que possibilitam a cooperação social em ambientes de liberdade e pluralismo. Assim delimitada, a “representação argumentativa”, a que alude Alexy2, não é estranha à tradição do constitucionalismo, que sempre conferiu função representativa não apenas a autoridades eleitas pelo povo, mas também a órgãos não eletivos, incumbidos de preservar a unidade política vis-à-vis o pluralismo predominante no meio social. Na Constituição Francesa de 1791 e na Constituição Brasileira de 1824, por exemplo, o Rei também exercia função representativa, ao lado das respectivas assembleias. Mas a intervenção dos monarcas era reservada para as ocasiões em que a unidade social fosse ameaçada pela orientação facciosa dos grupos políticos. No exercício do “poder neutro”, segundo a célebre proposição de Constant, o Monarca devia atuar como “ser superior às divergências de opiniões, cujo interesse maior é a manutenção da ordem e da liberdade, intangível por todas as paixões da condição comum.”
A preservação da cooperação democrática em um ambiente de pluralismo depende de instituições neutras, que, ao não se identificarem com nenhum dos grupos divergentes, são legitimadas pelo apoio de todos. Nas repúblicas contemporâneas, a esfera da neutralidade política é ocupada pelas supremas cortes, ao lado de outras poucas instituições. Estas só se inabilitam para o múnus de conservar a unidade, como os monarcas nas monarquias constitucionais, quando tomam partido nas disputas facciosas e se imiscuem nas contendas políticas ordinárias.
A democracia constitucional tem apresentado sinais de fadiga. O consenso em torno das instituições neutras, como o sistema eleitoral e as cortes constitucionais, dissolve-se em meio à crescente hostilidade política entre concidadãos: os grupos particulares passam a conceber os demais como inimigos, não mais como adversários que, apesar das divergências, são reconhecidos como membros plenos da mesma comunidade política. A crise da democracia, que se verifica em todo o mundo (Cf., p. ex.: Levitsky e Ziblatt), também tem lugar no Brasil, sob o governo de Bolsonaro. Seus elementos centrais manifestam-se aqui com eloquência:

No contexto da democracia em crise, líderes políticos não reconhecem o resultado das eleições e põem em xeque a correção do processo eleitoral. No Brasil, no curso das eleições, Bolsonaro questionava a lisura do voto eletrônico e suscitava recorrentes suspeitas de fraude eleitoral: “Não posso falar pelos comandantes militares, respeito todos eles. Pelo que vejo nas ruas, não aceito resultado diferente da minha eleição. (…) Em 2015, eu aprovei o voto impresso, mas o Supremo derrubou. Não temos como auditar o resultado disso. A suspeição estará no ar. Se você ver como eu sou tratado na rua e como os outros são tratados, você não vai acreditar. A diferença é enorme” (FSP, 28.set.2018).

Corroendo as bases da unidade social, os grupos políticos não reconhecem seus adversários como dignos de igual respeito e consideração, e os convertem em inimigos a serem combatidos, expulsos ou eliminados. Bolsonaro, durante a campanha, referia-se a seus adversários como “bandidos” e oferecia-lhes as alternativas do exílio ou da prisão: “A faxina agora será muito mais ampla. Essa turma, se quiser ficar aqui, vai ter que se colocar sob a lei de todos nós. Ou vão pra fora ou vão para a cadeia. Esses marginais vermelhos serão banidos de nossa pátria. (…) Essa pátria é nossa. Não é dessa gangue que tem uma bandeira vermelha. (…) Petralhada, vai tudo vocês para a ponta da praia. Vocês não terão mais vez em nossa pátria. (…) Vocês, petralhada, verão uma Polícia Civil e Militar com retaguarda jurídica para fazer valer a lei no lombo de vocês. (…) Bandidos do MST, bandidos do MTST, as ações de vocês serão tipificadas como terrorismo. Vocês não levarão mais o terror ao campo ou às cidades.” (Extra, 21.set.2018).

A violência política, praticada por militantes, é tolerada e até encorajada. Não há repressão a gangues armadas, milícias e grupos paramilitares. Os governantes se recusam a condenar atos de violência. Em alguns casos, apoiam-nos. Em 2003, por exemplo, Bolsonaro fazia, no Plenário da Câmara de Deputados, apologia aos grupos de extermínio: “Quero dizer aos companheiros da Bahia — há pouco ouvi um parlamentar criticar os grupos de extermínio — que enquanto o Estado não tiver coragem de adotar a pena de morte, o crime de extermínio, no meu entender, será muito bem-vindo. Se não houver espaço para ele na Bahia, pode ir para o Rio de Janeiro. Se depender de mim, terão todo o meu apoio, porque no meu estado só as pessoas inocentes são dizimadas. Na Bahia, pelas informações que tenho — lógico que são grupos ilegais —, a marginalidade tem decrescido. Meus parabéns!” (Congresso em Foco, 13 out., 2018). Até hoje, manifestações com esse teor não foram renegadas.

A verdade é relativizada por meio de um duplo movimento. Por um lado, as informações contrárias aos interesses dos grupos autoritários são caracterizadas como fake news. Por outro lado, produzem-se torrentes de notícias falsas para deslegitimar adversários. O verdadeiro e o falso deixam de importar. O que importa é a forma como a notícia, verdadeira ou falsa, relaciona-se com os interesses do grupo político engajado na conquista ou na preservação do poder. No Brasil, as fake news foram amplamente utilizadas na desestabilização do Governo, entre 2013 e 2015, e, sobretudo, nas eleições de 2018. A principal via de propagação de fake news pela campanha de Bolsonaro foi o WhatsApp. No contexto da campanha presidencial brasileira, em julho de 2018, o Whats App alterou o limite de contatos (indivíduos ou grupos) para os quais as mensagens poderiam ser enviadas: cada mensagem passou a só poder ser enviada para 20 contatos. Em janeiro de 2019, o Whats App estabeleceu limites ainda mais rígidos. Hoje, as mensagens só podem ser repassadas para
5 contatos. Além disso, também no contexto das eleições, o Whats App baniu mais de 100 mil contas, justamente porque serviam à propagação de fake news.

A crise da democracia dá lugar à formação de um estado policial, em que as garantias dos cidadãos não são respeitadas. Processos criminais são utilizados para inabilitar adversários para a vida pública. O Estado se torna mais opaco, mas os particulares perdem a privacidade, submetidos a vigilância permanente. Já no Governo, Bolsonaro encaminhou ao Congresso Nacional projeto de Lei Anticrime, que, dentre outras medidas, classifica, como hipótese de excludente de ilicitude, a ação policial que produz a morte de suspeitos armados. Com isso, a conduta policial deixa de ser investigada, já que, sequer em tese, pode ser considerada criminosa. Simultaneamente, o Governo editou o Decreto
n. 9.690/19, conferindo a um amplo rol de autoridades a prerrogativa de tornar secretos documentos públicos, restringindo, com isso, gravemente, a efetividade da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2012) – a sustação da medida foi aprovada na Câmara de Deputados, e o Governo, após intensa crítica pública, a revogou. O Estado concebido pelo Governo atual é mais violento e menos passível de controle e responsabilização.

Esses elementos da crise do regime democrático são identificados em países como a Hungria, a Polônia, as Filipinas e os EUA, de Trump. Não há dúvida de que podem ser encontrados no Brasil de Bolsonaro de modo exemplar. Os analistas têm enfatizado que a derrocada da democracia, cada vez menos, é produzida por golpes de estado, em que há a substituição do regime político por meio de ação armada (Runciman).3 Nas democracias em crise, elementos autoritários vão, pouco a pouco, estabelecendo-se, e convivem com instituições democráticas. O ponto já há algum tempo é ressaltado pelos teóricos contemporâneos do estado de exceção (Agambem, dentre outros). Medidas de exceção são tomadas em um ambiente formalmente democrático. A democracia se degenera progressivamente, e é mantida mais como ritual simbólico, como espetáculo, que como prática efetiva. No limite, o regime se converte em uma “democracia de espectadores”.
Diante desse contexto de alto risco para a democracia, o País necessita, mais do que nunca, de uma corte constitucional comprometida com a proteção dos direitos fundamentais. Para dar conta da tarefa, a Corte depende da força que o sistema só confere às instituições incumbidas da preservação da unidade política. A legitimidade para exercício dessa função, como antes esclarecido, está diretamente associada à neutralidade que a magistratura deve manter relativamente aos grupos plurais. O contexto torna ainda mais recomendável a estrita observância de parâmetros metodológicos e institucionais típicos dos órgãos judiciários, que são diferentes dos que regem a ação de parlamentares nas casas legislativas. A imparcialidade na condução processual, a cerimônia respeitosa dos rituais judiciários, a juridicidade na fundamentação das decisões são elementos fundamentais para que a Corte se legitime como poder neutro diante dos grupos políticos que ora se antagonizam na vida pública brasileira.
Os magistrados não precisam concordar com o mérito das normas jurídicas para aplicá-las. Pelo contrário, o papel dos magistrados que integram as cortes constitucionais é fazer com que a Constituição incida, ainda que discordem do conteúdo da norma a ser aplicada. As preferências ideológicas dos magistrados, naturalmente, sempre influenciam no processo decisório. Mas é imperioso, hoje e sempre, evitar que predominem sobre o que determina o texto das normas: o decisionismo é uma grave disfunção do sistema constitucional. Convém, a propósito da independência da magistratura, lembrar da lição de Hamilton, oferecida em o Federalista n. 48:

“A independência dos juízes é igualmente necessária para defender a constituição e os direitos individuais do efeito daquelas disposições maléficas, que as intrigas dos homens mal intencionados ou a influência de alguma circunstância particular espalham algumas vezes pelo povo, e que ainda que sejam bem depressa destruídas por mais maduras reflexões e mais justas ideias, tendem contudo a introduzir no governo inovações perigosas, e a fazer oprimir o partido mais fraco.”

A metodologia jurídica contemporânea abre amplo espaço para a criação judicial do direito. Hoje, é possível fundamentar decisões por meio de argumentos baseados em princípios, bem como por intermédio de argumentos pragmáticos ou institucionais. O emprego desses argumentos não serve, porém, para legitimar decisões desprovidas de juridicidade, i. e.,
decisões simplesmente políticas. Para evitar que decisões alheias ao direito sejam proferidas, a medida básica é respeitar os limites textuais impostos pelos dispositivos constitucionais. Interpretações constitucionais criativas, para se justificar a opção por uma das possibilidades interpretativas a que se abre um texto normativo, são plenamente legítimas. Mas decisões judiciais contrárias ao texto expresso da Constituição produzem inconformismo social justificado e afastam a Corte da neutralidade inerente a sua elevada posição institucional.
Exemplo reprovável de decisionismo, encontrável na jurisprudência do STF, provêm dos precedentes recentes sobre a execução das penas de prisão a partir da decisão de 2ª instância. O art. 283 do CPP, na redação dada pela Lei n° 12.403/2011, estabelece a necessidade do trânsito em julgado da condenação para que ocorra o início do cumprimento de pena privativa de liberdade. A norma legal decorre de interpretação do art. 5º, LVII, da CF/88, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” . Como se observa, a interpretação veiculada no art. 283 do CPP – que permite o início do cumprimento da pena apenas quando o réu é “considerado culpado”, com o trânsito em julgado – é não só possível – o que já seria suficiente –, mas obviamente razoável. Até pouco tempo atrás, o STF entendia que era a única interpretação a que se abria o texto normativo. Diante da redação do art. 5º, LVII, da CF/88, não é possível sustentar, sem negar o óbvio, que a lei seja inconstitucional. Ainda que se entenda que a lei não veicula a melhor decisão de política criminal, não é possível negar que se cuida de interpretação possível, válida e razoável do texto constitucional.
A vislumbrada “revolução judiciarista”, a que se refere Lynch, em que o Judiciário assume a posição de vanguarda moralizadora, não se coaduna com a função primordial de um tribunal constitucional, que é preservar as instituições do estado democrático de direito. Ao se tornar “vanguarda”, atuando, por vezes, contra o texto expresso da Constituição, a Corte se afasta de sua posição natural, de poder neutro, para se expor às disputas facciosas que caracterizam aluta política ordinária. De todos os problemas associados à caracterização da Corte como “vanguarda”, o mais grave é enfraquecê-la e, no limite, inabilitá-la para exercício de sua atribuição vital: preservar a unidade política, moderando os excessos das maiorias parlamentares e de governos de vocação autoritária.

OLegislativo e o Executivo, no Brasil, vinham promovendo, nas últimas duas décadas, inúmeras inovações institucionais importantes para o enfrentamento da corrupção. É de se mencionar, por exemplo, a dignificação salarial dos servidores responsáveis pela fiscalização tributária; a criação do Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF; a instituição da Controladoria Geral da União – CGU; a aprovação da Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar n. 135/2010); a edição da Lei da Transparência (Lei n. 12.527/2011); a elaboração da Lei de Organizações Criminosas (Lei n. 12.850/2013), em que se positiva, na forma atual, o instituto da colaboração premiada. O Judiciário também deu contribuições importantíssimas, dentre as quais a proibição do financiamento empresarial das campanhas eleitorais, levada a termo pelo Supremo Tribunal Federal em setembro de 2015 (ADI n. 4650).
O próprio Judiciário, porém, quando, ao se engajar em cruzadas contra a corrupção, relativiza os limites textuais da Constituição e das leis, agrava a crise da democracia. É necessário restabelecer de modo vigoroso o conceito segundo o qual não há virtude em decidir contra a lei, ainda que, substantivamente, a decisão possa ser ovacionada pela opinião pública, no âmbito d “democracia de espectadores”. Os processos judiciais não podem ser encarados pelos magistrados como instrumentos para se operar reformas sociais. A atitude apropriada para a magistratura é a da entrega imparcial da jurisdição, em conformidade com a Constituição e as leis: uma vez entregue a jurisdição, passa-se ao processo seguinte, desapaixonadamente. Qualquer magistrado que conduza processos judiciais como quem luta uma cruzada contra a corrupção perde a imparcialidade para julgar e subverte o desenvolvimento regular da persecução criminal.
O STF possui jurisprudência exemplar na proteção dos direitos das minorias. O contexto atual é de forte ameaça a direitos de negros, indígenas, LGBTs e de insegurança para os opositores ao Governo. A caracterização da Corte como ativista em matéria de direitos fundamentais, para deslegitimar sua jurisprudência, não atenta para o fato de que a proteção das minorias é função típica da jurisdição constitucional. Como antes consignado, cabe-lhe, para preservar a unidade social, em contexto de diversidade e pluralismo, preservar o pacto constitucional contra o arbítrio de governos autoritários, escolhidos por maiorias eventuais.
Bolsonaro se elegeu bradando contra as minorias discursos repletos de homofobia e racismo. O atual Presidente assume como uma de suas principais tarefas combater o que descreve como “marxismo cultural”.4 A utopia de Bolsonaro é fazer com o Brasil volte a ser “semelhante àquele que tínhamos há 40, 50 anos atrás”. Cabe à jurisdição constitucional impedir que o legado humanitário da Constituição Federal de 1988, assentado no princípio da dignidade da pessoa humana, seja dissolvido pela busca da unidade por meio da negação da diversidade e do pluralismo. O papel da jurisdição constitucional é garantir que todos os brasileiros, incluídos aqueles que cultivam identidades particulares ou defendem ideias dissonantes das ora majoritárias, sejam tratados como dignos de igual respeito e consideração.
O STF deve se preocupar, ademais, com a preservação da consistência dos processos decisórios públicos no contexto atual de “pós-verdade”. É trágico que políticas públicas se fundamentem em fake news, em preconceitos ideológicos vulgares, no combate a espantalhos teóricos, como o já mencionado “marxismo cultural”. O processo deliberativo, no Parlamento e nos órgãos do Executivo, deve se apoiar em informações consistentes. Quanto a esse aspecto, a Emenda Constitucional n. 95 – no geral, reprovável – veiculou inovação importante: estabeleceu a exigência de que os projetos de lei que criem despesas obrigatórias ou instituam renúncia de receita sejam acompanhados de estudo de impacto orçamentário e financeiro (ADCT, art. 113). No mesmo sentido, relativamente às demais matérias, o Decreto n. 9191/2017 determina, em seu artigo 32, VI, a necessidade de que o parecer de mérito que subsidia a edição de atos normativos inclua “análise de impacto da medida”. Não é possível, por exemplo, ampliar as hipóteses de posse de armas de fogo, como fez o Governo, por meio da edição do Decreto nº 9.685/2019, sem que se avalie, com base em estudos conduzidos em conformidade com critérios científicos, o impacto da medida na violência urbana. Decisões dotadas de grande complexidade não podem ser tomadas sem que se garanta a “confiabilidade das premissas empíricas”, como sustenta R. Alexy.
Para preservar a consistência decisória, as cortes constitucionais vêm exigindo que o processo legislativo incorpore, efetivamente, patamares suficientes de discussão sobre os projetos de lei. É exemplar a jurisprudência da Corte Constitucional colombiana, que assumiu a função de garantir que ocorra deliberação suficiente sobre os projetos de lei (Sentencia C-40, de 2010). A Corte exige que as maiorias decidam de modo informado, o que é salutar para se evitar que, não só nas eleições, mas também no Parlamento, decisões importantes sejam tomadas sob o império das fake news. No atual contexto, merece ser atualizada a antiga jurisprudência do STF segundo a qual a Corte não deve intervir em matéria interna corporis ao Parlamento. Como a Constituição determina que o Congresso Nacional não apenas decida sobre os projetos de lei, mas também os discuta (artigos 58, § 2º, I, 60, § 2º, 64 e 65), o STF está legitimado para controlar a suficiência e a consistência do processo deliberativo parlamentar: a hipótese é de aplicação não de normas regimentais, mas de normas constitucionais.
O economista e filosofo Friedrick Hayek emprega uma interessante analogia para justificar a supremacia constitucional. Pedro, ao chegar sóbrio a uma festa, entrega as chaves de seu carro a um amigo e pede que, ao final da festa, não as devolva se perceber que ele está embriagado, mesmo que, então, manifeste insistentemente o desejo de tê-las restituídas. Também o povo se auto-restringe, nos momentos constituintes, para impedir que, em situações futuras de irracionalidade política, corrompa as bases do pacto constitucional. O Brasil e outros importantes países do mundo passam por momento de grande irracionalidade política, em que o ódio divide a sociedade e converte em inimizade política a relação entre adversários. São incontornáveis as comparações do momento atual com a primeiras décadas do século XX, que resultaram na ascensão de regimes totalitários e na 2ª Guerra Mundial. O momento, mais do que nunca, demanda uma Corte Constitucional comprometida com a preservação do pacto democrático em que se assenta nossa unidade política.

O autor é professor de Direito Constitucional da UFF.
claudiopsneto@yahoo.com.br
NOTAS DE RODAPÉ

1. A opinião pública, além de volátil, muitas vezes se forma em determinado sentido justamente pela ausência de debate em condições de igualdade entre os diversos pontos de vista. A opinião pública, não raro, resulta apenas do somatório irrefletido de preferências políticas pré-estabelecidas. Uma Corte Constitucional não pode simplesmente selecionar quais elementos da opinião pública são positivos e quais são negativos e, a partir dessa avaliação, anular normas produzidas pelos legisladores eleitos pelo voto popular.

2. É certo que as cortes constitucionais exercem a “representação argumentativa” do povo (Alexy). Mas só é legitimo que o façam dentro de dois limites: (a) as cortes não decidem volitivamente, submetendo-se a exigências de justificação bastante superiores as que são impostas à deliberação parlamentar; (b) sua atuação circunscreve-se, em rega, à garantia dos direitos fundamentais e à preservação dos procedimentos democráticos. A noção de “representação argumentativa” serve não para equiparar a função jurisdicional à legislativa, mas exatamente para distingui-las. O propósito é reduzir o decisionismo da atividade jurisdicional, e não pode, naturalmente, ser empregada para ampliá-la.

3. Os golpes de estado são rápidos e fulminantes. Em horas, os protagonistas do regime anterior estão encarcerados, o novo regime já domina os meios de comunicação social, as liberdades reconhecidas pela antiga ordem jurídica são revogadas ou suspensas.

4. A proteção dos direitos das minorias é feita com base em doutrina que tem múltiplas origens, mas é tributária, sobretudo, do liberalismo político, que também tem como um de seus valores fundamentais a igualdade. A categoria fundamental do marxismo é a de classe social: suprimidas as classes, todas as formas de opressão seriam superadas. As políticas de reconhecimento das diferenças ganham força justamente no contexto pós-socialista, após a queda do bloco soviético (Fraser). O marxismo é apenas uma, dentre muitas outras teorias, com as quais a doutrina do reconhecimento das diferenças dialoga.

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