Política judiciária e a perversão do Direito

Política judiciária e a perversão do Direito

José Rodrigo Rodriguez, jurista

 

O DIREITO ESTÁ NAS MÃOS DOS PARTIDOS?
O senso comum das críticas à Operação Lava Jato e diversos de seus analistas, na maior parte das vezes, ligados às ciências sociais ou aos políticos investigados, costumam reduzir a atuação de seus agentes, especialmente juízes e promotores, à política partidária. O comportamento desses profissionais e suas decisões técnico-jurídicas passam a ser lidas, deste ponto de vista, a partir do metro da política, da qual se revelariam um mero instrumento subalterno. Esta seria, afinal, a política partidária, sua verdadeira e oculta natureza.
Entre promotores peessedebistas, juízes peemedebistas e policiais democratas, estaríamos diante de uma verdadeira colonização e consequente programação política da atividade jurídica. Nesse sentido, a racionalidade específica do direito seria mera cortina de fumaça destinada a esconder a sua verdadeira “realidade”; “realidade” esta capaz, com efeito, de explicar o que estaria realmente acontecendo.
Ao analista caberia então levantar o véu para flagrar a pessoa desses juristas, serviçais do poder, de calcas curtas, ou melhor, vestindo a camiseta de seu partido por debaixo da camisa do terno ou sob a blusa de botões oculta sob o tailleur. Por exemplo, há insinuações de que Sergio Moro teria liberado os registros de áudio das conversas entre Lula e Dilma em razão de seu ódio ao PT e sua simpatia ao PSDB, ambas tomadas como evidentes. Também é comum dizer que os Ministros do STF estariam a serviço desse ou daquele partido, dessa ou daquela liderança política e que tal ligação seria capaz de explicar, completamente, a sua atuação jurídica. Decisões são tomadas, petições elaboradas e interpretações defendidas apenas para salvar ou favorecer esse ou aquele personagem do mundo político.
É evidente que a performance pública de algumas dessas pessoas, agentes públicos, especialmente Juízas e Promotoras, tem contribuído para alimentar esse tipo de interpretação. O limite entre a ocupação legítima dos canais de mídia pelas autoridades para informar e esclarecer a população e a mera promoção pessoal, a meu ver, tem sido claramente ultrapassado em várias ocasiões. Digo “a meu ver”, pois, evidentemente, este não é um assunto fácil. Os contornos mais adequados para a conduta pública dessas pessoas não estão desenhados em regras claras e evidentes e, ao menos neste momento, ao que tudo indica, as instituições judiciárias estão pouco se importando com este assunto. Na prática, têm ignorado este tipo de crítica e seguem permitindo que vários de seus profissionais deem vazão à sua evidente “star quality”, a qual, me atrevo a dizer, talvez fosse mais útil socialmente se exercida em outro tipo de atividade.
Mas, seja como for, é especialmente inquietante, ao menos para mim, ver Juízes e Promotores comparecerem a eventos públicos e se deixarem fotografar, sorridentes e felizes, na companhia de políticos investigados pela Polícia Federal, além de réus em diversas ações judiciais. Ou dando palpites a torto e a direito na política cotidiana, fazendo reuniões com lideranças partidárias, dando conselhos públicos sobre como o sistema político deve ser organizado e como devemos votar.
Espera-se desses profissionais, salvo melhor juízo, que se comportem de tal forma a não comprometerem a percepção pública de sua neutralidade. Guardadas as devidas proporções, nenhum torcedor de futebol gostaria de saber que o técnico ou algum dos jogadores de seu time passou o dia anterior ao jogo confraternizando com o técnico adversário. Menos ainda de saber que tais encontros foram acompanhados por cartolas e patrocinadores do clube.
Por mais profissionais e corretas que essas pessoas sejam, seja lá o que ocorrer no jogo do dia seguinte, o conhecimento do convescote será fatalmente levado em conta na interpretação de cada lance, ainda mais os lances duvidosos. Imagine-se que, depois de uma reunião como essa, o cobrador oficial de um dos times perca um pênalti nos últimos minutos do segundo tempo. Seria difícil evitar insinuações de manipulação do resultado e é provável que a hipótese da manipulação se tornasse a interpretação oficial, maculando a reputação de todos os envolvidos, que ficariam com a fama de traíra.
Cabe reconhecer que, ao menos em alguns casos, a política partidária pode determinar o comportamento de agentes do mundo jurídico, o que é imoral e ilegal, diga-se. Mas, além disso, podemos identificar situações em que agentes do mundo político e agentes do mundo jurídico se alinham, mesmo sem uma aliança explícita, negociada face a face, para perseguir agendas próprias, mas de interesse mútuo. Afinal, determinadas ações realizadas no mundo jurídico favorecem a certos grupos e não a outros e podem ter boa ou má repercussão na opinião pública e render votos na próxima eleição.
Três exemplos: há muitas acusações entre os analistas do STF que um determinado Ministro, cujo nome não vou declinar, pois ele costuma processar seus críticos, inclusive simpáticas e inteligentes comediantes e atrizes de TV, decide a favor de certos grupos políticos. Não existem provas cabais, é claro, há indícios de conversas e reuniões no curso de processos importantes e antes de decisões cruciais, além de possíveis trocas de favores entre estas lideranças e pessoas ligadas ao Ministro. Mantendo o respeito ao princípio da presunção de inocência, podemos dizer que estamos diante de um Ministro do STF a respeito de quem se levantam suspeitas de ser mero instrumento subalterno da política partidária.
Mas também há casos de alianças a partir de pautas comuns: recentemente o Ministério Público federal tentou – até o momento, sem sucesso – propor um projeto de lei de iniciativa popular com uma série de vinte medidas contra a corrupção que ampliava o poder dessa corporação para investigar suspeitos da prática desse crime. Além disso, uma série de decisões judiciais ou ações do MP tem sido ou aplaudidas ou criticadas pelos agentes políticos, sem que as mesmas tenham sido, digamos assim, encomendadas por lideranças políticas. Moro se desculpou publicamente e ao STF pela divulgação dos áudios, afirmando que não tinha a intenção de criar um fato político partidário, mas é claro que seu ato favoreceu as forças que defendiam o impedimento da presidente Dilma Rousseff. Nestes dois casos, os agentes jurídicos agem em seu âmbito de atuação, conforme uma lógica própria, contando com o apoio ou a crítica dos agentes políticos, podendo haver um alinhamento de interesses que passam a atuar no mesmo sentido.
Nesse sentido, é importante perceber, para voltar ao meu assunto central, que a Operação Lava Jato não é mera filial ou mero apêndice da política partidária. As ações dos agentes jurídicos possuem uma racionalidade própria e, se quisermos, encenam uma maneira própria de fazer política, uma “política jurídica” que se explicita, principalmente, na tomada de decisões que implicam, necessariamente, em adotar uma certa interpretação das leis e dos casos já decididos.

LUTAS PELO DIREITO
Nesse sentido, do ponto de vista da política jurídica, a Lava Jato pode ser vista como um dos episódios centrais de uma disputa, já relativamente antiga, sobre o que deve ser o nosso Direito Penal e o nosso sistema penal. Tal disputa é protagonizada, de um lado, por um grupo de juristas e advogados garantistas, antigamente hegemônico, e, de outro, por assim dizer, um grupo de juristas de Estado, especialmente situados em carreiras públicas, que pretende reformar o direito brasileiro à luz, principalmente, de determinadas práticas internacionais, defendidas por uma rede global de instituições de combate à corrupção, as quais se comunicam, debatem suas estratégias e as transmitem para funcionários públicos ao redor do globo (SHAFFER, 2011). Simplificando muito, tais práticas apontam para um direito penal mais pragmático, com menos garantias, mais voltado para resultados do que para o respeito a ritos e formalidades e dotado de uma visão menos restritiva do que deve significar o respeito aos direitos fundamentais e a interpretação das leis.
Nessa disputa está em jogo muito mais do que mera questão de interesse intelectual. Não se trata de uma divergência acadêmica sobre qual deve ser a melhor forma de desenhar as instituições ou interpretar as leis postas. Está em jogo o poder efetivo das instituições, especialmente MP e Judiciário e sua busca por mais recursos, mais funcionários, mais influência e mais poder para determinar os rumos do país. E também projetos diferentes de como deve ser a relação entre sociedade e Estado e sobre a função específica do sistema penal.
É claro, diga-se, que membros de cada um dos lados desta disputa irão dizer que, sem sombra de dúvida, no tom retórico comum à produção intelectual de grande parte de nossos juristas, todas as dúvidas foram devidamente “espancadas” e os grandes doutrinadores, nacionais e estrangeiros, estão a seu lado, demonstrando que a resposta defendida por esse ou por aquele grupo é de uma clareza solar, esgotado o assunto a ponto de ninguém mais ousar escrever uma linha sequer sobre ele.
Evidentemente, há elementos mais moderados, que tentam conciliar as duas posições; mas seja como for, é importante perceber que embate também se desdobra no campo da produção de Teses, Dissertações, Manuais e Comentários ao Código Penal e ao Código de Processo Penal, procurando, muitas vezes, naturalizar determinadas categorias jurídicas, atribuindo a elas uma suposta verdade inquestionável, com a finalidade de ganhar o debate de uma vez por todas (RODRIGUEZ, 2013). Essa disputa também se desdobra nos concursos e seleções de professores para as Universidades públicas e privadas brasileiras, também na fundação de institutos de pesquisa independentes, como o IBCCRIM de São Paulo, uma das principais sedes dos garantistas.
Basta entrar no site de uma livraria jurídica para encontrar os livros de vários participantes destacados da Lava Jato e muitos de seus críticos (por exemplo, DALLAGNOL, 2015; CALABRICH et. al., 2017), basta consultar os nomes das pessoas que ensinam direito penal nas principais universidades brasileiras, informar-se qual é a sua profissão, advogado, juiz ou promotor e verificar a sua posição nesse debate. A batalha pelo estabelecimento de um paradigma científico, seguindo a análise de Thomas Kuhn (2011), também passa pela criação e pela ocupação de lugares de poder acadêmico. Não basta pesquisar e propor boas soluções para os problemas enfrentados por nosso ordenamento jurídico, é preciso ocupar lugares de fala dotados da autoridade para falar em nome da ciência.
Ainda que de forma muito breve, para o uso dos não especialistas, vou esboçar a seguir as ideias mais gerais de cada posição, evitando o jargão técnico, com o perdão dos especialistas pelas imprecisões que irei cometer. Assim, de um lado, temos o garantismo, que procura controlar fortemente o poder de punir do Estado ao criar diversos obstáculos para a prisão das pessoas. Toda a lógica de interpretação das leis e de todo o funcionamento do sistema penal é, neste caso, a de conter o poder estatal de investigar e eventualmente prender a pessoa de seus cidadãos.
A condenação à pena de prisão deve se dar apenas em último caso, apenas como resposta a crimes muitos específicos e depois de uma investigação e de um processo cercado de garantias e prazos muitos estritos, com ampla proteção da privacidade, direito de defesa e sempre partindo do pressuposto que o acusado é inocente. Para os garantistas prender é sempre indesejável, pois a pena de prisão deve consistir em uma punição excepcional, a “ultima ratio”, como se diz no jargão desse grupo, nunca a regra geral.
Na opinião dos antagonistas desse modo de pensar, e alguns deles se autodenominam “garantistas integrais” (CALABRICH et. al., 2017) para disputar o termo “garantismo”, esta é uma visão do direito que dificulta muito a punição de certos tipos de crime, especialmente os crimes de colarinho branco, por valorizar demais a proteção do indivíduo em detrimento do poder estatal de investigar e punir. Especialmente no caso dos crimes relacionados à corrupção, que são cometidos com dissimulação, por meio de ações secretas e mediadas pelos chamados “laranjas”: para os garantistas integrais, se o garantismo fosse efetivamente adotado, seria quase impossível punir os acusados de corrupção.
Afinal, a pessoa corrupta raramente é pega, por assim dizer, como a boca na botija, por exemplo, com a mão suja de pólvora, oriunda da arma que atirou em alguém. As condenações por esse tipo de crime, quando ocorrem, costumam se basear no cruzamento de uma série de informações e documentos, os quais permitam concluir afinal, por exemplo, que a pessoa acusada se encontra em uma situação patrimonial incompatível com a sua renda, ou que ela não consegue explicar com clareza a origem dos bens dos quais usufrui.
Ora, é por isso mesmo, argumentam os garantistas que, para começar, a pena de prisão não deveria ser utilizada para lidar com esse tipo de ato socialmente reprovável. Afinal, como ficou claro apenas pelo que já foi dito até aqui, o poder dos agentes públicos, de fato, é ampliado, do ponto de vista garantista, a ponto de se tornar incontrolável. As condenações passam a depender de avaliações altamente subjetivas, que não se colocam acima de qualquer dúvida e extrapolam a tarefa jurídica por excelência de encaixar os fatos nas normas jurídicas.
Para o garantismo, no âmbito do Direito Penal, mais do que qualquer outro ramo do direito, o Judiciário deveria se limitar a verificar se determinados fatos correspondem a crimes descritos com a máxima clareza e precisão pelo texto das leis, as quais não deveriam deixar nenhum espaço para interpretação por parte dos agentes públicos. Também o legislador deveria se abster de criar crimes a respeito de assuntos como esse, além de procurar definir, com o máximo de clareza possível, as ações que ele pretende incriminar, as quais devem se referir apenas a alguns bens de alto valor social, como a vida e a propriedade.

A POLÍTICA JURÍDICA DA LAVA JATO
Como é possível perceber, eu me recuso enfaticamente a discutir esta disputa nos termos propostos por algumas análises recentes, que afirmam estarmos diante de uma necessária “modernização” de nosso direito do embate entre uma “dogmática”, supostamente atrasada, digna do século XIX, e uma visão “moderna”, arrojada, levada adiante por jovens juristas, antenados com o que se passa nos grandes centros do pensamento jurídico norte-americano (FARIA, 2018). Considero que apresentar a questão desta forma prejudica a análise do problema e parece implicar uma clara tomada de posição, afinal, ninguém irá se propor a defender o “arcaico”, o “velho”, o “ultrapassado” para impedir que o “moderno”, o “jovem”, o “contemporâneo”, inevitavelmente, prevaleça, não é mesmo? Afinal, “o direito corre atrás dos fatos”, como afirma um jargão repetido, quase sem pensar, por praticamente dez entre dez juristas brasileiros.
A meu ver, a eventual “modernização” do direito – e do que quer que seja – não pode ser vista como um processo inexorável, cujo final já é conhecido de antemão. Expor nossas ideias desta forma significa ocultar, sem intenção ou deliberadamente, os embates, muitas vezes violentos, entre os diversos agentes sociais interessados neste ou naquele desfecho do processo. Pensar e falar assim, em suma, significa ocultar as ações dos protagonistas dos embates que constituem o que estou chamando de política jurídica e são responsáveis por construir e destruir, afinal, as instituições de nossa sociedade.
Parece ser muito mais preciso apresentar qualquer setor da vida social como um conjunto de embates e disputas que revelam determinadas tendências, ou seja, como um processo de conflitos alimentado por uma série de divergências sobre o que a vida social deve ser, sujeito a avanços e recuos, mudanças de rumo e estagnações; sempre mantendo a análise rente às ações e justificações dos agentes sociais em conflito. Menos ciência política quantitativa, menos tabelas e gráficos pizza, e mais antropologia, mais escuta e análise qualitativa da vida social, poder-se-ia dizer.
As ciências sociais e o Direito deveriam ter aprendido alguma coisa com o fracasso da teoria de secularização que, em determinado momento, apresentou a evolução histórica como um processo de avanço inexorável da razão em detrimento da religião, hipótese que tem sido desmentida por todas as microfibras de nosso tecido social, como nos tem mostrado Peter Berger (2017) desde a década de 70 e como os fatos do noticiário cotidiano não cansam de reiterar. Em uma análise mais fina, Deus está em todas as partes, a fé em Deus sempre esteve longe de desaparecer, talvez tenha apenas mudado sua forma de expressão.
ODireito, como qualquer as demais ciências sociais, é composto de uma série de debates e é palco de conflitos dogmáticos (RODRIGUEZ, 2012) no âmbito do funcionamento de suas instituições, por exemplo, quanto às decisões judiciais. Em determinado momento histórico – para ser mais preciso, durante o século XIX – a ciência do direito imaginou, utopicamente, ser capaz de controlar tanto o legislador quanto o juiz, ao construir categorias de análise válidas em todos os lugares e para toda e qualquer situação.
A dogmática jurídica, neste registro, era vista como a investigação e descoberta de categorias de valor jusnaturalista que quase que se confundiam com as formas ideais de Platão, como mostra o engraçadíssimo diálogo entre Deus e um jurista deste jaez, que tudo indica ser Savigny em um texto satírico escrito por Jhering (1974). Um século antes, por exemplo, durante a Revolução Francesa, a utopia era de que as leis seriam tão claras e tão precisas que seria possível eliminar as faculdades de direito e os juízes profissionais: qualquer cidadão seria capaz de resolver qualquer conflito com a mera leitura da legislação e o exame dos fatos (BOBBIO, 1995). O século XX e, ainda que de outra maneira, o século XXI, são os séculos do poder dos juízes e do estudo da hermenêutica da decisão judicial. Fica claro que os juízes não podem ser completamente controlados nem pela lei nem pela ciência do direito, como Hans Kelsen nos mostra no genial e ainda pouco compreendido capítulo final de sua Teoria Pura do Direito (KELSEN, 2009).
A solução no campo da teoria passa a ser tentar criar padrões de raciocínio com fundamento, principalmente, em reflexões de influência aristotélica e kantiana, para submeter a pessoa dos juízes e o raciocínio jurídico em geral a limites estabelecidos em nome da necessária justificação democrática das decisões jurisdicionais (RODRIGUEZ, 2013).
No campo do desenho das instituições, a solução, antecipada por Franz Neumann (2013) a partir das reflexões de Weber e Kelsen, passa a ser desenhar procedimentos capazes de controlar a decisão dos casos judiciais, como propôs Kelsen ao desenhar para a Áustria a primeira Corte Constitucional no espírito das cortes atuais (KELSEN, 2013). Não é por outra razão, aliás, que a política jurídica ganha cada vez mais espaço e relevância para se compreender o funcionamento das sociedades e do Direito: o debate entre garantistas e garantistas integrais dificilmente irá se resolver por um golpe de teoria: não será um grande livro ou uma pesquisa definitiva que irá dirimir, de uma vez só, todas as divergências entre esses campos.
É claro que a pesquisa exerce um papel central nesse processo ao produzir conhecimentos que irão permanecer relativamente incontroversos, ao menos por algum tempo, conhecimentos esses que podem servir como ponto de partida para o debate, por exemplo, as pesquisas em criminologia e o trabalho dos chamados doutrinadores do Direito. Certos fatos sobre o efeito do encarceramento sobre a criminalidade ou sobre as características do direito brasileiro, muitas vezes, se tornam relativamente consensuais até que as leis ou a jurisprudência se transformem ou que novas pesquisas empíricas revelem informações inéditas que nos obriguem a mudar nosso modo de pensar.
Mas é preciso lembrar que as duas visões que apresentamos sobre o Direito Penal e sobre nosso sistema de justiça têm implicações diretas sobre a extensão do poder de juízes e promotores, sobre a quantidade de recursos que eles poderão solicitar para o Congresso Nacional com a finalidade de contratar mais funcionários e melhorar sua infraestrutura. Tal circunstância pode motivar determinados agentes públicos, inclusive, a defender posições contrárias ao que possa haver de evidências científicas mais ou menos consensuais (RODRIGUEZ, 2010), com as que indicam, por exemplo, que o aumento do encarceramento não tem efeito algum sobre a queda da taxa de crimes em uma sociedade, fato incontroverso no campo da criminologia.
É justamente por essa razão que a inexistência ou irrelevância numérica de um corpo significativo de professores e pesquisadores em tempo integral, cuja consagração e, principalmente, cuja renda, dependa exclusivamente da produção de estudos científicos, pode comprometer gravemente a racionalidade do debate jurídico, transformando a política jurídica numa espécie de guerra de todos contra todos, movida por interesses corporativos e burocráticos. O domínio de Juízes, Advogados e membros do Ministério Público sobre o ensino e a pesquisa em Direito tende a nos privar de uma base mínima de conhecimento capaz de mediar e referenciar as disputas, fato que enfraquece nossa democracia.

OS VENTOS DA MUDANÇA
Considero que a Lava Jato seja um momento chave em que a balança de poder no âmbito da política jurídica se modificou radicalmente. Durante muitos anos, ao menos no campo da ciência do direito, assistimos a uma clara hegemonia das ideias garantistas, ainda que o mesmo não se possa dizer com segurança sobre o Poder Judiciário e o Ministério Público sem realizar pesquisas empíricas mais detalhadas. No entanto, parece legítimo levantar esta hipótese com base em minha percepção pessoal e na percepção de um dos protagonistas da operação Lava Jato que conversou comigo em uma entrevista exploratória para um projeto de pesquisa ainda em fase de gestação.
No que se refere ao Ministério Público, já é fato conhecido que um grupo de procuradores e procuradoras ligado a Rodrigo Janot, antes do início da Operação Lava Jato, já havia conquistado a liderança da instituição e estava realizando um trabalho de renovação de suas práticas, que passou pela reforma do currículo da Escola Superior do Ministério Público e mudanças nas câmaras recursais, responsáveis por reexaminar pedidos de arquivamentos realizados pelos procuradores e procuradoras Federais. É cedo para dizer se essa mudança se consolidou, é preciso mais dados para saber se ela está, de fato, disseminada entre a maior parte dos membros do MP Federal e dos demais ramos do MP. Mas seja como for, para ser incontroverso que esse grupo, em determinado momento, passou a liderar o MP Federal e buscou renovar seu modo de atua.
A ideia do grupo era fazer com que a instituição trabalhasse de forma coordenada, deixando para trás uma forma de atuar individualizada em que cada pessoa, membro do Ministério Público, tomava suas decisões de forma isolada. Em Curitiba, teatro de uma série de operações frustradas de combate à corrupção, como a operação Satiagraha, anulada em razão de irregularidades formais, havia um conhecimento acumulado sobre a atuação do Poder Judiciário e sobre a forma de operar da corrupção no Brasil.
Quando a Operação Lava Jato começou, digamos assim, esses dois fatores entraram em regime de colaboração, formaram um círculo virtuoso, que produziu os resultados que conhecemos. O grupo que então liderava o Ministério Público teve a oportunidade de, finalmente, levar adiante com sucesso uma grande operação de combate à corrupção, contando para isso com um grupo de procuradores e um juiz, Sergio Moro, experimentado nesses assuntos. E tiveram a oportunidade de fazer isso falando diretamente com a esfera pública, dirigindo-se diretamente ao público em geral, sem a mediação da imprensa ou dos políticos. Mesmo determinados fatos controversos da operação – por exemplo, a famigerada divulgação dos áudios de Lula e Dilma – podem ser vistos como uma ação agressiva para garantir o controle da opinião pública pelo sistema de justiça e não como uma ação político partidária. Tratam-se de atos realizados em nome dos embates e dos interesses presentes na política jurídica, com efeitos sobre e com apoio eventual dos agentes da política partidária.
Em Curitiba e em Brasília os agentes do MP passaram a atuar em forma de força-tarefa e a dialogar muito entre si e trocar informações e experiências. No âmbito do Poder Judiciário, aos olhos de meu entrevistado, uma mudança semelhante ocorreu: um grupo de juízes e juízas, menos identificado com o garantismo e interessado em atuar de forma mais ativa e incisiva, passou a examinar as decisões de Moro em segunda instância e manter seus posicionamentos de forma sistemática. Cabe dizer também que são precisos mais dados para saber se tal mudança é uma tendência ou se estamos diante de um mero acaso.
Mas de qualquer forma, é razoável afirmar que tenha havido um verdadeiro aprendizado institucional e uma renovação no modo de pensar o direito nessas duas instituições, ao menos por parte de determinados grupos, que se tornaram protagonistas da operação, processo alimentado também por uma Polícia Federal muito ativa e estimulada a agir dessa forma, paradoxalmente, pelos governos que abrigaram uma boa parte dos investigados e condenados em razão da operação, os governos Lula e Dilma.
Mas toda essa história ainda está por ser contada com maior grau de detalhe: no espaço deste texto, posso apenas levantar algumas hipóteses de pesquisa. O que eu gostaria de ressaltar neste momento, no espaço deste ensaio, é que nada disso teria acontecido, a meu ver, sem as rebeliões de Junho de 2013, que desestabilizaram o sistema político em suas bases (NOBRE, 2013), contribuíram para a organização da sociedade civil, à direita principalmente, deflagrando uma onda social anticorrupção que teve como protagonistas uma série de grupos organizados, como o Vem Pra Rua e o MBL, mas que se instalou para muito além deles.
O apoio genérico à Operação Lava Jato sempre foi maciço desde o seu início, a despeito das evidentes resistências do mundo político, inclusive por parte dos meios de comunicação de massa, na esteira do movimento anticorrupção deflagrado por Junho. Apenas esse apoio e o enfraquecimento do poder do sistema político, ao que me parece, combinado com as transformações internas ocorridas em cada instituição, é que permitiu que a Operação alcançasse os resultados que alcançou até agora.
As instituições do sistema de Justiça, especialmente o Ministério Público, estão desenvolvendo uma relação própria com a esfera pública, uma relação que não passa pelo processo eleitoral e, aqui um há um risco para a democracia, não está sujeita a procedimentos transparentes, que os coloca na posição de representantes dos interesses da sociedade, mas uma representação que tem pouco a ver com a tradicional representação política.

A “VONTADE DO POVO” EM ZONAS DE AUTARQUIA
Esse parece ser um problema inédito, ao menos se colocado desta maneira: o Ministério Público e o Poder Judiciário passaram a falar diretamente com a sociedade, no caso do Judiciário, em especial, o STF, por meio de instituições específicas, por exemplo, as audiências públicas e os amicus curiae e, no caso de alguns ministros, eventos de formação em seus gabinetes, nos quais recebem juristas e experts, como é o caso do ministro Luiz Edson Fachin. Há notícias de que as Defensorias Públicas e o Ministério Público também realizam audiências públicas com uma certa frequência. No entanto, todas essas iniciativas parecem ainda estar situadas em um nível muito baixo de institucionalização. Ao contrário das eleições, que ocorrem periodicamente, são amplamente divulgadas, possuem um procedimento muito claro e abrem espaço para a alternância entre situação e oposição, estas formas de ouvir e de construir a vontade do povo ainda estão entregues à inteligência ou à mera boa vontade dos agentes públicos, que se utilizam de tais mecanismos apenas quando entendem ser necessário. E isso me parece preocupante.
Em um contexto de política jurídica em que há uma disputa constante sobre a interpretação das leis e dos casos, em que há interesses corporativos e sociais em jogo, utilizar a moeda da “vontade popular”, jogar com a ideia de que determinado curso de ação é desejado pela ampla maioria da população, pode ter um papel importante no fiel da balança na formação da hegemonia sobre as ideias jurídicas, tantos nos debates internos ao campo jurídico, quanto ao que se refere ao campo da política, espaço no qual a principal moeda de troca é a quantidade de votos.
O problema é que a “vontade do povo” será exatamente aquilo que os instrumentos destinados a captar a sua voz disserem que ela é. Em uma eleição majoritária, a “vontade do povo” é a maioria dos votos que aprova um determinado programa partidário; em uma audiência pública, a vontade do povo se configura em uma série de recomendações aos órgãos públicos, como no caso da extensa e complexa audiência sobre temas de saúde, realizada no STF.
Ou seja, a “vontade do povo” pode ser desenhada de diversas maneiras, auferida por meio de surveys, audiências públicas, votação por maioria, votação por aclamação ou por uma reunião fechada que defina suas estratégias e a partir da mera percepção subjetiva dos agentes públicos e da consulta à mídia de massa e pesquisas sobre a popularidade dessas ou daquelas ideias. Como diz Pierre Bourdieu (1973) em texto sobre o assunto, a opinião pública, ao menos no sentido implicitamente admitido pelos que fazem pesquisas de opinião, não existe. Há diversas maneiras, como mostra o autor, de produzir efeitos de consenso e de fazer as pessoas responderem a perguntas as quais elas nunca se colocaram, criando situações artificiais que terminam por medir mal a maneira pela qual as opiniões são expressas e se desenvolvem no ambiente social, sempre de relacional, encarnadas em determinadas pessoas e grupos.
Eu insisto neste ponto, que me parece central: o Parlamento e o Executivo são obrigados a escutar a voz do povo periodicamente e de forma altamente regulada, por meio de procedimentos públicos e controláveis judicialmente. Já os órgãos do sistema de justiça, no momento atual, parecem estar livres para dizer que falam “em nome do povo” sob qualquer fundamento, sem regras claras, sem procedimentos detalhados e controláveis judicialmente.
Apenas uma situação como essa pode explicar uma declaração recente de um outro ministro do STF que afirma ser seu papel atuar como “vanguarda moral da nação”, uma frase, para dizer o mínimo, vaga e pretensiosa, mas, pior do que tudo, com altíssimo potencial autoritário. Afinal, o ministro atribui a “vontade do povo” à sua exclusiva e, certamente, privilegiada, não tenho dúvidas, percepção pessoal, digna de um gênio brasileiro. Há uma linha bastante tênue a separar um legítimo debate entre posições dogmáticas, entre visões diferentes das leis e das instituições, e uma usurpação de sabor aristocrático e mais ou menos arbitrário da “vontade do povo” pelas carreiras de Estado.
A princípio, não há entraves nem legais nem éticos para a expansão dos canais de escuta da população também pelos organismos de Justiça. Não está escrito nas tábuas da lei que a separação de poderes deva funcionar conforme um suposto “modelo clássico” de três poderes, dotados de freios e contrapesos estandardizados. A característica essencial da separação de poderes, como nos ensina Franz Neumann (1964) é, apenas, que nenhuma decisão do poder reste sem controle por outro poder. No entanto, isso não pode significar que a “vontade do povo” seja construída por dispositivos de escuta variados, estabelecidos ao bel-prazer do poder público e utilizados de forma meramente arbitrária para justificar certa visão do direito e toda uma estratégia de ação que irá resultar, afinal, em gasto de dinheiro público para investigar e punir determinadas pessoas e não outras.
Énecessário pensar institucionalmente esses canais de escuta popular pelo sistema de justiça e criar procedimentos claros para informar democraticamente a formação dos juízos da burocracia judicial sobre a vontade popular, tema que hoje parece estar fora da agenda da política partidária e dos debates da política judiciária. Tenho utilizado o conceito de “zona de autarquia” para identificar fenômenos de perversão do Direito que consistem na formação de espaços decisórios arbitrários no interior de um determinado órgão ou a criação de todo um regime jurídico autônomo, que toma decisões de forma estritamente unilateral (RODRIGUEZ, 2016a; SILVA, 2018; BARCELLOS, 2016; ZUGMANN, 2014).
Eu diria que, hoje, no que diz respeito à utilização da “vontade do povo” para tomar decisões, o sistema de justiça, regra geral, salvo casos muito bem-sucedidos de audiências públicas no STF e em outros órgãos, decide mergulhado em uma “zona de autarquia”. Tenho sido a infeliz testemunha ocular de manifestações públicas e palestras realizadas em Universidades, por exemplo, pelos membros da Operação Lava Jato, profissionais que declaram ser necessário “fazer uma limpeza no país” porque “é isso que a população deseja” com fundamento em sua percepção meramente subjetiva e, muitas vezes, com base em um constrangedor festival de lugares-comuns sobre um suposto “jeitinho brasileiro”, ideia que já foi relegada ao esquecimento pela mais recente pesquisa a respeito da corrupção e pela teoria social contemporânea (RODRIGUEZ, 2016b).
Fazer a limpeza do que, de quem, em que ordem, em que prazo e com a utilização de quais recursos? É claro que boa parte das decisões do MP, por exemplo, não poderiam ser participativas e tornadas públicas no calor da hora para evitar que os acusados ocultassem provas e frustrassem as investigações. No entanto eu acredito ter direito de saber, como cidadão brasileiro, porque o MP de todos os níveis, estadual e federal, decide levar adiante certas investigações e não outras, porque ele concentra forças em certos fatos e não em outros. Tal coisa poderia ser feita, sem grande dificuldade, por exemplo, por meio de um relatório produzido a posteriori que permitisse debater os critérios de decisão utilizados e, eventualmente, punir atos reprováveis e destituir chefias que atuem de forma inadequada. O mesmo pode ser dito sobre determinadas escolhas estratégicas do Judiciário, das Defensorias e de outros organismos do sistema de justiça.
A boca que escarra é a mesma que beija: é preciso tomar cuidado para que uma Operação que fez e ainda fará tanto bem às nossas instituições por expor os mecanismos mais vis de formação das maiorias políticas no Brasil, um processo sistêmico e generalizado que remonta à redemocratização brasileira, não termine por corroer por dentro nossa democracia ao permitir que se formem zonas de autarquia no interior das instituições de nosso sistema de Justiça para fornecer para uma série de pessoas, Membros do MP, verdadeiras licenças para matar, como o agente 007. É preciso evitar que o combate à corrupção transforme nosso Estado, no limite, em um dispositivo autoritário, infestado de zonas de autarquia, ainda que mantendo a aparência de legalidade.

O autor é professor de Direito da UNISINOS (PPG e Graduação) e pesquisador permanente do Cebrap
jrodrigorodriguez@gmail.com
BIBLIOGRAFIA

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