O STF e as dúvidas nas audiências públicas

O STF e as dúvidas nas audiências públicas

José Ribas Vieira, jurista, cientista social e educador
Margarida Lacombe Camargo, jurista

 

Com alguma frequência o Supremo Tribunal Federal tem convocado especialistas e grupos organizados da sociedade civil para apresentarem suas teses em audiência pública, a respeito das questões que julgam. Mas, em que consistem essas audiências públicas e quais problemas justificariam uma análise mais apurada sobre a sua prática?
Com a regulamentação do controle de constitucionalidade das leis, pelas Leis 9.868 e 9.982, de 1999, as audiências públicas, antes limitadas aos poderes Executivo e Legislativo, chegam ao Judiciário. Algo bem diferente do que até então se fazia, e, como diz Peter Häberle, passamos, assim, de uma sociedade fechada de intérpretes, para uma sociedade aberta de intérpretes.
O cenário institucional do final do século XX é de um ativismo judicial decorrente da judicialização da política, conforme mostram Neal Tate e Torbjörn Vallinder.1 No Brasil é pioneiro o trabalho de Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Rezende, Manuel Palacios e Marcelo Burgos, publicado em 1999, a respeito da judicialização das relações sociais e do consequente “movimento de invasão do direito na política e na sociabilidade, dando origem a um novo personagem da intelligentizia: os magistrados e os membros do Ministério Público”.2
Em 2007 aparece o estudo de Ran Hirschl, que procura ir além do paroquialismo norte-americano ao analisar o papel político de Cortes Constitucionais de países que vivenciaram rupturas constitucionais recentes e assumiram compromisso com os direitos fundamentais, conforme alega. Incorporaram cartas de direitos em suas Constituições, nas décadas de 80 e 90, como ocorreu na Nova Zelândia, Canadá, Israel e África do Sul. São países que seguiram uma perspectiva institucional dialógica, caso típico do Canadá, mas que não conseguiram, ainda assim, promover uma verdadeira democracia inclusiva, mantendo alto o índice de desigualdade social. O autor aponta para um movimento de blindagem dos interesses das elites, em relação à força da representação parlamentar, e sua consequente proteção pelos membros da Corte Constitucional, que lhe fazem coro. O processo de nomeação das Cortes, por parte dessas elites, faz com que seus integrantes não se descolem das metanarrativas que os unem na origem.3 Contudo, em que pese teorias, como esta, que pressupõem um contexto de estabilidade institucional, o papel do Judiciário ganha contornos distintos em ambientes de crise democrática, radicalização da política e soluções golpistas, como atualmente acontece no Brasil.
As audiências públicas adensam a politização do Poder Judiciário. No Brasil, a despeito da interdisciplinaridade originária das audiências púbicas, o contexto de crise institucional e a grande expectativa que as pessoas nutrem pelo Poder Judiciário4 podem fazer com que este se aproveite do recurso das audiências públicas para construir uma reputação5 junto à opinião pública e pautar a vida política nacional.6
Em 2009, a Emenda Regimental nº 29 lançou as audiências públicas para além dos limites do controle de constitucionalidade de leis. Os artigos 13, XVII, e 21, XVII do Regimento Interno do STF preveem que:

Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

Do exposto, facilmente, deduzimos que a realização de audiências públicas pelo Supremo Tribunal Federal foi criada com o objetivo de extrair, da expertise de especialistas, um conhecimento que a Corte não possui, sobre matéria de fato. São dados que informam e impactam uma realidade sobre a qual irão julgar. Isso fica claro na primeira resposta que o site do STF, nossa principal fonte de pesquisa, apresenta no item “Perguntas frequentes”, da parte reservada às informações sobre as audiências públicas. A primeira pergunta que aparece é: “Qual o objetivo da realização de uma audiência pública pelo Supremo Tribunal Federal?”; e a resposta: “Esclarecer questões ou circunstâncias de fato, com repercussão geral e de interesse público relevante, debatidas no âmbito do Tribunal.” (Grifo nosso.)
Contudo, por mera retórica legitimadora, ou verdadeira convicção, as audiências públicas têm incrementado a participação de setores da sociedade civil nas deliberações constitucionais, mediante convocação feita por edital público. Mas, entre o científico, o jurídico e o político, não é fácil distinguir sua natureza ou perfil a partir do que a prática tem mostrado.
A maioria dos temas das audiências públicas mostra que a Corte é demandada a se manifestar sobre problemas cuja compreensão exige um conhecimento que vai além dos limites do Direito. É o caso da interrupção da gravidez nos casos de anencefalia, quando profissionais da área médica procuram mostrar as possibilidades do diagnóstico da doença e a (im)possibilidade da vida extrauterina; das células-tronco embrionárias, quando também os profissionais da área médica mostram sua maior potencialidade terapêutica em comparação às células-tronco adultas; da queimada nos canaviais, quando especialistas são chamados a provar as consequências danosas que essa prática provoca na saúde e os problemas da automação no campo; da letalidade no contato com amianto; da importação de pneus usados, quando químicos e engenheiros são chamados a falar sobre os efeitos danosos no meio ambiente; das linhas de transmissão de energia, quando os cientistas expõem sobre as consequências da radiação para a saúde e os efeitos econômicos da redução do campo eletromagnético, e assim sucessivamente.

Podemos dizer que sete das 23 audiências realizadas e por realizar versaram sobre questões acentuadamente científicas. Um outro grupo tem como objeto políticas públicas, como é o caso das ações afirmativas nas universidades públicas; do programa “Mais Médicos”; da concessão de medicamentos no SUS, quando já encontramos um contingente maior de pessoas ligadas à administração pública chamadas a se manifestar sobre as dificuldades que o desempenho da função nessas áreas apresenta. De outra banda, algumas questões mostram-se mais fortemente relacionadas ao campo do Direito, como o marco civil da Internet; o novo marco regulatório da TV por assinatura; o uso dos depósitos judiciais para o pagamento de despesas diversas; o Novo Código Florestal; a Lei Seca etc. Nesses casos, o conhecimento técnico e científico colabora significativamente para a compreensão e solução do problema, mas o peso maior está no poder de escolha do magistrado. Outras questões, como a das biografias não autorizadas, do direito ao esquecimento e do aborto, dependem menos de um conhecimento especializado do que de manifestações de ordem moral. Trata-se de uma divisão grosso modo, pois é difícil distinguir, na jurisdição constitucional, a questão de fato da questão de direito.7 São todos problemas jurídicos, na maioria sujeitos a um teste de proporcionalidade, onde a matéria de fato serve para avaliar as consequências da medida.8
Não é por outra razão que as audiências públicas consistem em um espaço onde o direito, a política, a ciência e a moral interagem. Elas não são totalmente científicas; não são totalmente jurídicas; nelas não se consegue impedir o argumento de ordem moral, sobre o que deve ser; e também não são totalmente políticas. De uma forma ou de outra a questão da ciência aparece implicada nos resultados da ponderação. Em algumas o argumento científico tem mais peso para a solução do problema, como na questão da anencefalia; em outras, o embate político ou moral desempenha papel mais relevante, como é o caso do aborto.
As audiências públicas judiciais surgem no cenário brasileiro por inspiração de Peter Häberle, autor da “Sociedade Aberta de Intérpretes”. Gilmar Ferreira Mendes, tradutor de Peter Häberle, à frente da Advocacia Geral da União liderou uma comissão de juristas responsável pela elaboração do projeto de lei que deu origem à Lei 9.868/99.9 Na ocasião, destacava a necessidade de se aferir “fatos e prognoses legislativos” no âmbito do controle de constitucionalidade. O processo de conhecimento aqui, diz ele, envolve a investigação integrada de elementos fáticos e jurídicos.10
Peter Häberle, no livro “Sociedade Aberta de Intérpretes”, defende uma teoria constitucional como “ciência da experiência”.11 Mostra que quem vive a norma a interpreta e, por isso, deve levar sua experiência aos tribunais. Se se quiser, diz ele, tem-se aqui uma democratização da interpretação constitucional.

Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indireta, ou até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição.12

Isso mostra que existe uma “realidade constitucional”.13 A interpretação constitucional é uma “atividade” que, potencialmente, diz respeito a todos.14 Logo, de acordo com o viés pragmático extraído da obra de Häberle, não é a vontade da sociedade que se quer apurar em uma audiência pública, no sentido daquilo que o Direito deve ser, mas os desafios que a prática apresenta, para melhor instruir o julgador. Quem vive a norma sabe falar das dificuldades que ela apresenta no contexto da sua aplicação.
As audiências públicas promovidas pelo ministro Gilmar Mendes seguem, muito claramente, essa linha de raciocínio. Chegamos a esboçar um modelo Gilmar e um modelo Fux.15 Gilmar Mendes, a partir da audiência pública do Sistema Único de Saúde, a quarta realizada pelo STF, passou a expedir convite direto para autoridades públicas que quer ouvir, não se importando em escutar também estudiosos e profissionais do Direito. Já as audiências públicas promovidas pelo ministro Luiz Fux possuem uma característica mais científica. Em todas elas o ministro ressalta o aspecto democrático, como processo participativo, mas acentua que o que se quer ouvir são informações de ordem técnica ou científica, e não jurídicas. A título de exemplo, eis o que expressa na sessão de abertura da audiência pública sobre as queimadas nos canaviais:

[…], revelamos para a sociedade que a tarefa do magistrado não é só uma tarefa de julgar, é uma tarefa, acima de tudo, de ouvir porque isso que, efetivamente, legitima democraticamente o processo judicial de análise de todas as questões que interessam a toda coletividade brasileira.
[…]
Como afiancei anteriormente, por dever de ofício, nós devemos conhecer o Direito. Então, o nosso debate não é jurídico; o debate jurídico se dará no momento da defesa e da sustentação oral dos recursos. O nosso debate será extremamente técnico. Nós queremos ouvir informações técnicas sobre a queimada em canaviais, suas repercussões, as questões sociais, ambientais, econômicas e de saúde relativas aos processos de produção e colheita de cana-de-açúcar em todo o território nacional.”16

Na última audiência que promoveu, em 2016, sobre o Novo Código Florestal, reitera esse posicionamento:

A oitiva de entidades estatais envolvidas com a matéria, assim como de pessoas e representantes da sociedade civil, com experiência e autoridade científica, não se destina a colher interpretações jurídicas dos textos constitucional ou legal, mas sim a esclarecer questões técnicas a respeito da aplicação da legislação florestal em áreas rurais e urbana e suas consequências econômicas e ambientais, sobretudo à luz da experiência nacional e internacional sobre a matéria.17
mas a dúvida sobre o viés jurídico, político ou científico parece ter se dissipado com o tempo, quando vemos a resposta que o STF dá para a pergunta “Quem será ouvido em audiência pública?”: “Especialistas em questões técnicas, científicas, administrativas, políticas, econômicas e jurídicas. Pessoas com experiência e autoridade na matéria submetida ao Tribunal”.
Os critérios para a escolha das pessoas habilitadas a participar de uma audiência pública giram em torno da representatividade, da expertise e da variedade de pontos de vista. A exigência da expertise faz com que os grupos de interesses se façam representar por professores e pesquisadores reconhecidos.
O problema é que vemos cada vez mais audiências com o nítido propósito de a Corte buscar respaldo político para suas decisões. Tomando como base a teoria de Peter Häberle e o que pensavam nossos legisladores à época da promulgação das Leis 9.868/99 e 9.882/99, e, apesar de sempre ouvirmos referências à democracia nos momentos de abertura e encerramento dos trabalhos, é em momentos como agora, por ocasião da audiência pública sobre o aborto, que o aspecto político mais se faz sentir. O Supremo Tribunal Federal foi provocado pelo PSOL, e a relatora do caso, ministra Rosa Weber, entendeu cabível a realização de uma audiência pública. Na sua visão, a complexidade da controvérsia constitucional e o papel do STF como construtor da razão pública para legitimar a tutela de direitos fundamentais justificam a convocação de audiência pública como técnica processual necessária.18 O propósito da audiência pública, diz ela, “é incrementar, de forma dialógica e aberta, os atores externos da sociedade, o processo de coleta de informações técnicas e das variadas abordagens que o problema constitucional pode implicar, bem como a formação ampla do contexto argumentativo do processo, como método efetivo de discussão e de construção da resposta jurisdicional.”19 Assim, a ministra chama “atores externos”, para resolver questão constitucional controversa, que aponta para um “desacordo jurídico razoável”.
Trata-se de uma situação em que, possivelmente, a Corte exercitará o seu poder contramajoritário. A Presidência da República, a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, a Advocacia Geral da União e a Procuradoria Geral da República, à exceção desta última, já se manifestaram a favor da criminalização do aborto, porque acham que cabe ao Poder Legislativo, e não ao Judiciário, o deslinde da matéria. Portanto, se a Corte decidir pela descriminalização do aborto nos primeiros meses da gravidez, estará impondo a superioridade da Constituição sobre os demais poderes.
A maioria dos despachos convocatórios das audiências públicas expõe a controvérsia objeto do caso sub judice, o que, por si só, retira o caráter de neutralidade próprio do conhecimento científico. Os participantes das audiências públicas sabem que falam para alguém que vai julgar. Por isso, na medida em que suas teses se destinam a um juízo de “dever ser”, o discurso científico é contaminado pela moral. A organização do contraditório nas audiências também provoca a apresentação de opiniões em lugar de, simplesmente, fatos da realidade, como seria de se supor da parte do cientista que se ocupa do conhecimento. A lei exige que “havendo defensores e opositores relativamente à matéria objeto da audiência, será garantida a participação das diversas correntes de opinião” (Art. 154, II, do RISTF).

na audiência sobre o aborto, a ministra Rosa Weber reserva um “espaço deliberativo” ao final de cada bloco de expositores para que uns possam fazer perguntas aos outros, o que é uma novidade. De forma, ainda, a maximizar a consulta popular, confere oportunidade a quem não pode ser ouvido, por limite de tempo, de subscrever os memoriais de quem foi selecionado. Com isso amplia a consulta e reforça o potencial representativo das teses que chegam à Corte.
Assim, no momento em que a Constituição brasileira de 1988 completa 30 anos e exige nossa reflexão, percebemos que as audiências públicas do Poder Judiciário cresceram à margem do seu texto. Falamos em sociedade aberta de intérpretes, em legitimação, democracia e diálogos constitucionais, mas é no Regimento Interno da Corte que a prática da audiência pública encontra respaldo legal. Inclusive, até hoje, a única previsão constitucional que existe para a realização de audiências públicas é no artigo 58, §2, II, referente às atribuições das comissões parlamentares. A não ser que, com Pablo Lucas Verdú, possamos compreender a própria Constituição como o resultado de experiências históricas que se renovam. “Todo derecho es inmanente a la Constitución. Se cobija em el seno de la Constitución concebida como res publica.”20
Por fim, fazendo jus ao título deste excurso, concluímos que do julgamento como “ato de humildade”, conforme a ministra Ellen Gracie fala na abertura da primeira audiência pública do STF, em 2007, em deferência aos especialistas presentes, até o ativismo da ministra Rosa Weber, na chamada para a vigésima terceira audiência pública 11 anos depois (2018), o aspecto democrático da medida, em maior ou menor medida, sempre foi ressaltado.21 O ministro Carlos Britto, relator da ADI 3510, em 2007, destacou o caráter instrutório da audiência pública, ao mesmo tempo em que reconheceu tratar-se de um mecanismo de democracia direta, e decidiu que ela seria organizada em dois blocos de opinião: um a favor e um contra.22 Logo, nas audiências públicas, a razão teórica, que dispõe sobre o conhecimento dos fatos; a razão política, que dispõe sobre os interesses dos grupos que se fazem representar; e a razão prática, que dispõe sobre o que é correto, se confundem a ponto de nos impedir de dizer qual é a sua verdadeira natureza.
Os autores são professores da Faculdade Nacional de Direito e coordenadores do Observatório da Justiça Brasileira – OJB-UFRJ.
jribas@puc-rio.br
margaridalacombe@gmail.com
BIBLIOGRAFIA

CAMARGO, Margarida Lacombe; SIDDHARTA, Legale; JOHANN, Rodrigo F. As audiências públicas no Supremo Tribunal Federal nos modelos Gilmar Mendes e Luiz Fux: a legitimação técnica e o papel do cientista no laboratório de precedentes. Publicado em Democracia e suas instituições. José Ribas Vieira et al. (Orgs.). Rio de Janeiro: Imo’s, 2014.

CAMARGO, Margarida Lacombe. O peso da argumentação empírica na Jurisdição Constitucional. In Princípios Formais e outros aspectos da Teoria Discursiva do Direito. Alexandre Trivisonno et al. [Orgs.] Rio de Janeiro: Forense, 2. ed., 2018, p. 71 a 87.

GAROUPA, Nuno e GINSBURG, Tom. Judicial Reputation. The University of Chicago Press, 2015.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – a sociedade aberta de intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Gilmar Ferreira Mendes [Trad.]. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.

HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Harvard University Press, 2007.

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade – uma análise das Leis 9868/99 e 9882/99. Texto básico da palestra proferida durante o I Simpósio de Direito Público da Advocacia-Geral da União – 5ª Região, promovido pelo Centro de Estudos Victor Nunes Leal. Fortaleza, 20 de novembro de 2000.

TATE, Neal; VALLINDER, Torbjörn [Orgs.] The Global Expansion of Judicial Power. New York University Press, 1995.

VERDÚ, Pablo Lucas. Teoría de la Constitución como ciencia cultural. 2. ed. Madrid: Dykinson, 1998.

VIANNA, Luiz Werneck at al. A judicialização da política e das relacões sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
NOTAS DE RODAPÉ

1. TATE, Neal and VALLINDER, Torbjörn [Orgs.] The Global Expansion of Judicial Power. New York University Press, 1995.

2. VIANNA, Luiz Werneck at all. A judicialização da política e das relacões sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

3. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Harvard University Press, 2007.

4. A expectativa no Judiciário e o papel político que ele vem desempenhando mostra, por exemplo, como as mudanças na ocupação das presidências das cortes superiores têm sido acompanhadas de perto. Matéria intitulada “Mudanças no Judiciário preocupam procuradores que falam em retrocesso”, publicada no jornal Folha de São Paulo, de 17 de junho de 2018, p. A6, traz notícia de previsão de maior diálogo e maior capacidade de composição dos novos presidentes do STF e do STJ, frente aos demais poderes, além da redução do “punitivismo” que tem servido para afastar desafetos políticos da disputa eleitoral.

5. Nuno Garoupa e Tom Ginsburg, no livro Judicial Reputation, falam da construção de um capital politico da Corte, capaz de legitimar sua atuação institucional. [GAROUPA, Nuno e GINSBURG, Tom. Judicial Reputation. The University of Chicago Press, 2015.]

6. Nesse sentido vale conferir o que diz Conrado Hübner Mendes: o poder de pauta do presidente ou da presidenta do STF, no cenário brasileiro. [C.H.M., A Pacificadora, em Revista Época, 11 de junho de 2018, p. 82].

7. Muito embora o poder de decidir seja do juiz, o critério de distinção aqui se deu, basicamente, sobre a força da prova científica. Quando, por exemplo, no caso das células-tronco embrionárias não há dúvida sobre a sua necessidade, face o potencial terapêutico, os argumentos em defesa do uso de alternativas como de células tronco adultas, é muito fraco. Quando os médicos dizem que existem condições para um diagnóstico preciso sobre a anencefalia e que o feto anencéfalo não tem a menor possibilidade de sobreviver, os argumentos em defesa do direito à vida são muito fracos. Mas, como no caso do Código Florestal, são apresentadas, por exemplo, as consequências da redução das reservas florestais, a decisão recai sobre a valoração do intérprete.

8. No texto “O peso da argumentação empírica na Jurisdição Constitucional”, publicado no livro Princípios Formais e outros aspectos da Teoria Discursiva do Direito, organizado por Alexandre Trivisonno e outros, procurei mostrar que no controle de constitucionalidade das leis a epistemologia científica, comprometida com a verdade, opera em um ambiente deliberativo onde, afinal, o que vale é o peso conferido pelo julgador aos argumentos obtidos dos especialistas. Rio de Janeiro: Forense, 2. ed., 2018, p. 71 a 87.

9.Vide exposição de motivos no link http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1999/lei-9868-10-novembro-1999-369587-exposicaodemotivos-150030-pl.html

10. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade – uma análise das Leis 9868/99 e 9882/99. Texto básico da palestra proferida durante o I Simpósio de Direito Público da Advocacia-Geral da União – 5 Região, promovido pelo Centro de Estudos Victor Nunes Leal. Fortaleza, 20 de novembro de 2000.

11. HÄBERLE, Peter. Op. cit., p. 19.

12. Idem., Ibidem., p. 15.

13. Idem. Ibidem., p. 11 a 13.

14. Idem. Ibidem., p. 24.

15. CAMARGO, Margarida Lacombe; SIDDHARTA, Legale e JOHANN, Rodrigo F. “As audiências públicas no Supremo Tribunal Federal nos modelos Gilmar Mendes e Luiz Fux: a legitimação técnica e o papel do cientista no laboratório de precedentes.” Publicado em Democracia e suas instituições. José Ribas Vieira et all (Orgs.). Rio de Janeiro: Imo’s, 2014, p. 181 a 209.

16. Vide as notas taquigráficas da audiência em
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/audienciasPublicas/anexo/NotasTaquigraficasQueimadasCanaviais.pdf

17. Vide Despacho Convocatório em http://www.stf.jus.br/portal/audienciaPublica/audienciaPublica.asp?tipo=realizada

18. Cf. Despacho convocatório da Audiência Pública da ADPF 442 em http://www.stf.jus.br/portal/audienciaPublica/audienciaPublica.asp?tipo=prevista

19. Cf. http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/audienciasPublicas/anexo/RelaoInscritosCronograma.pdf

20. VERDÚ, Pablo Lucas. Teoría de la Constitución como ciencia cultural. 2. ed. Madrid: Dykinson, 1998, p. 272.

21. A ministra Rosa Weber, por exemplo, na audiência sobre o marco civil da internet e bloqueio judicial do WhatsApp, destacou que “a audiência pública, ao aproximar o Supremo Tribunal Federal da sociedade, constitui um mecanismo de democratização da própria exegese constitucional, conferindo maior legitimidade às decisões que aqui são tomadas.”
O ministro Edson Fachin, na mesma audiência, diz que se trata de um espaço de diálogo que visa a estabelecer um ambiente aberto e republicano.
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/audienciasPublicas/anexo/ADI5527ADPF403AudinciaPblicaMarcoCivildaInterneteBloqueioJudicialdoWhatsApp.pdf

22. Cf. gravação de ambos os pronunciamentos referentes à audiência pública da ADI 3510 – o Caso das Células- Tronco Embrionárias, encontra-se disponível no YouTube https://www.youtube.com/watch?v=E-72dhUBb5g

 

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