Corrupção: sutilezas punitivas – Notas sobre a ética da responsabilidade jurídica

Corrupção: sutilezas punitivas – Notas sobre a ética da responsabilidade jurídica

José Vicente Mendonça, Jurista

 

Odebate recente sobre a possibilidade de empresas contratadas pelo Poder Público serem punidas em decorrência de supostos atos de corrupção envolve argumentos jurídicos, éticos e de racionalidade prática. Antes de tudo, indico minha preocupação quanto a argumentos ad terrorem, do tipo “é manter as empresas habilitadas ou advirá o caos para o Brasil”, porque eles pressupõem certa rigidez da realidade. Ora, a realidade muda conforme os eventos se sucedem no tempo.

Quando fazemos um juízo prognóstico a respeito da consequência provável de uma decisão que estamos cogitando, temos que ter certeza da qualidade do dado no qual nos baseamos, levar em conta a plasticidade da realidade, e, ainda, dar um desconto para o erro da análise, que sempre vai existir. Por exemplo: talvez empresas de pequeno e médio portes se consorciassem e, eventualmente, levassem a cabo os contratos. Certamente tal cenário geraria atrasos, com impactos sociais e econômicos. Mas vai uma distância a afirmar que a hipótese seria inviável.

O que sabemos é que uma transição para um modelo que desconhecemos traria um custo elevado. Mas a sociedade precisa averiguar se esse preço, mesmo alto, não seria um preço que valeria a pena pagar.

 

Papel social

Um argumento jurídico, que acredito central nesse debate, é a ideia da função social da empresa. Ele não é argumento que protege pessoas que pratiquem atos ilícitos. É preservação da empresa, não da pessoa que praticou o ato. Ele busca, na medida do possível, preservar a continuidade da empresa, baseado na ideia de que ela gera um efeito social total mais positivo do que o mal que uma ou outra pessoa, a ela associada, tenha gerado.

Aliás, argumentos consequencialistas, que apelam às consequências prováveis das decisões, vêm sendo cada vez mais comuns no Direito1. Porém, o argumento da preservação da empresa não serve como salvo-conduto para tudo. É preciso analisar caso a caso. Além disso, qualquer organização, mesmo as piores, gera algum efeito positivo. Por exemplo: a máfia criava alguns empregos lícitos. Mesmo porque nem tudo se reduz a uma análise de custo-benefício. Há o efeito simbólico da punição. Existem decisões que a sociedade toma a despeito de seu custo.

 

Sem camisa de força

Questão que tem sido posta é se o Poder Público não ficaria refém de evitar aplicar uma punição mais rigorosa, na medida em que a impossibilidade total de essas empresas continuarem operando impediria a execução de ações vitais para o país. Creio que sim; se esses casos noticiados vierem a resultar em sanções, o Poder Público fica, em alguma medida, refém de evitar uma punição muitíssimo grave, mas ele tem o dever de encontrar soluções criativas para não se tornar inteiramente refém o tempo inteiro.

É preciso encontrar soluções inteligentes que preservem a integridade dos valores em jogo. Não podemos dizer que, por ser empresa grande, ela não poderia ser punida, na medida e na intensidade em que talvez tivesse que ser (identificar qual é essa medida é, porém, outra questão). Temos que entender que existe um valor social por trás de eventuais punições. Ao mesmo tempo, temos que ser criativos para buscar a continuidade dos serviços, e razoáveis para, a pretexto de sancionar um erro, não gerar diversos outros.

Pensando alto, e bem em tese, poder-se-ia cogitar no chamamento do segundo colocado nas licitações (caso não estivesse envolvido), buscar outros braços da empresa ou dos consórcios que nada têm a ver com os ilícitos, nomear um administrador externo para tocar alguns contratos. Enfim, é importante explorar possibilidades.

 

A desnaturalização do mal-feito

O argumento de que “é assim que sempre se fez negócio com o Poder Público” é equivocado. Ele naturaliza o que deve ser desnaturalizado. A ideia é fazer com que as práticas deixem de ser corriqueiras. Não existe costume contra legem. O enunciado descritivo “sempre foi assim” não pode implicar o enunciado normativo “sempre deverá ser assim”. Não se pode derivar um dever ser de um é, diz Hume.

 

Delação premiada sob o ponto

de vista ideal

Executivos presos estão fornecendo informações na expectativa de uma redução da pena. Sob o ponto de vista ético, num mundo ideal, há uma dificuldade nesses acordos: se você negocia a confissão, dá informações, e recebe punição mais leve, isso gera um efeito-exemplo ruim, que é sinalizar que a sociedade pode ser, em alguma medida, leniente com as práticas. Você faz triunfar uma razão utilitarista sobre uma razão deontológica.

 

Coação em pele de acordo

Outro problema da delação premiada, e aí já não mais no mundo ideal, mas no real, é o exemplo dos Estados Unidos. Lá, o que a gente vê é que os promotores forçam a mão nas imputações possíveis, e, então, cerca de 95% dos casos criminais acabam em acordos. Esses acordos, na forma como são propostos, funcionam como coações enfiadas goela abaixo dos imputados. Saiu um artigo no New York Review of Books sobre o assunto; sugiro que os leitores de Inteligência deem uma olhada2.

Se vamos entrar mesmo numa era da delação premiada como instrumento de ação – e eu acho que vamos, pois ela é bem eficiente –, é importante que os advogados atuem ativamente como fiscais das condições da delação. Nós precisamos de um sistema equilibrado e eficiente, e não de uma eficiência persecutória à custa de tudo.

 

Lei Anticorrupção

Quando se trata dos Estados Unidos, vem à mente a Lei Anticorrupção. Ela é inspirada no FCPA americano, o Foreign Corrupt Practices Act. Uma série de países têm os seus FCPAs, e, agora, o Brasil tem o seu. O ponto é que ela impõe a responsabilidade objetiva das empresas por atos de corrupção. Quer dizer, mesmo sem culpa, a empresa é responsável por atos de corrupção de seus colaboradores. Alguns entendem que isso vai contra a ideia da pessoalidade da punição, outros afirmam que hipóteses de responsabilidade objetiva de empresas já existem em outras leis.

O fato é que o próprio Poder Público responde sem culpa. A responsabilidade civil do Estado é uma repartição dos custos do dano por uma razão de solidariedade: todo mundo é cidadão do Estado, todo mundo paga por um dano gerado a um cidadão.

Já a responsabilidade objetiva da Lei Anticorrupção promove um dever de compliance: as empresas estão criando setores de compliance, mostrando que querem cumprir a lei.

Na minha opinião, a tendência é que a lei pegue, em especial em razão da internacionalização dos negócios. Para esses casos em específico, não sei se essa lei vai chegar a ser aplicada. Tem que ver a data dos fatos, sem falar que a lei depende de regulamentação. Mas, mesmo que não venha a ser diretamente aplicada, é provável que sirva de fonte informativa para eventuais decisões.

 

“Lei Zumbi”

Os acontecimentos colocam em xeque, por outro lado, a racionalidade do nosso sistema de contratações públicas. A lei de licitações e contratos, Lei 8.666, de 1993, nossa lei geral, está caindo pelas tabelas. Toda novidade legislativa, na área das contratações públicas, é, falando francamente, uma forma de fugir da Lei 8.666: lei do pregão, lei das PPPs, lei do regime diferenciado de contratações. A Lei 8.666 é uma lei-zumbi: está meio-morta, mas fica vagando por aí.

Uma afirmação que muitas vezes se faz é que essa lei foi criada pensando não em gerar um sistema eficiente de contratação de bens e de serviços, mas em colocar obstáculos ao desvio de dinheiro público. É bem possível. O resultado é que ela não só não restringiu a corrupção, mas também gerou burocracia inútil, e, com isso, novas fontes de corrupção.

Fica-se num círculo vicioso. A lei cria supostos obstáculos burocráticos à corrupção, e, ao fazê-lo, engessa a Administração Pública. A Administração reclama, com razão, que está amarrada. Daí começa a tentar evitá-la, o que, por sua vez, gera outros problemas. E o ponto é que a corrupção é, necessariamente, informal: pensar burocraticamente numa forma de combater a corrupção é fazer parte do mal cuja cura se pretende ser.

 

Medo, controle e inação

Há outro ponto, mais geral, envolvido nesse debate. Tem a ver com nossa cultura legal e nossa cultura administrativa. Ela é formalista desde sempre, e agora se tornou medrosa. A realidade da Administração Pública brasileira atual é medíocre, na raiz do termo: só se defere o que é trivial. Pedido que é um pouco diferente gera ansiedade no servidor público. Ele, compreensivelmente, tem medo dos controles. Ele diz “não”, ou troca de lado: formula uma exigência qualquer. Vira um jogo de empurra. Só o burocrata que diz “não” dorme tranquilo. Isso despromove a inovação na Administração Pública.

Acender as fogueiras da Inquisição no Estado brasileiro é gerar burocracia defensiva e red tape até a alma. Nossa cultura legal e burocrática tem que ser mais amiga da inovação. Do outro lado da moeda, os controles têm que se preocupar com o que realmente importa. Avanços importantes têm sido feitos nos dois lados dessa equação, mas ainda há um longo caminho a percorrer.

 

“Custo da evitação do risco”

Extirpar integralmente a corrupção é impossível. O que pode e deve ser feito é reduzi-la a níveis bem pequenos. A pretensão de acabar integralmente com qualquer risco, além de impossível, não faz sentido racional. Alguns falam no problema dos últimos dez por cento do risco. Stephen Breyer, professor de Direito Administrativo de Yale e juiz da Suprema Corte dos EUA, tem um livro em que menciona o ponto3. A curva “custo da evitação do risco” versus “percentual de incidência do risco” tem uma assíntota: chega um certo percentual de risco em que nem todo dinheiro do mundo o reduz significativamente. E esse dinheiro, que restaria obcecadamente empregado no combate à corrupção, deixaria de ser investido em outras áreas importantes. Há certo realismo trágico nessa constatação. Mas ela é verdadeira.

 

Justiça sem perecimento

Para concluir, todos queremos um mercado distante de práticas de corrupção. A corrupção enriquece quem não assume risco, promove um padrão de incentivos que não é socialmente útil. Ao mesmo tempo, argumentos consequencialistas podem ser sérios e merecer o sucesso que vêm encontrando junto ao Direito. Existem uns ditados jurídicos, tipo Fiat justitia, pereat mundus (“Faça-se justiça, ainda que o mundo pereça”), que não têm o menor cabimento. Como é que se vai ser justo se o mundo pereceu?

Mas nem tudo é consequencialismo, nem tudo é pragmatismo: há valores éticos antes e por detrás de cada consequência. Esse é o contraponto central a tudo o que eu falei. Às vezes a ideia é, justamente, sangrar a realidade. Mais do que nunca, então, é importante ser criativo e, se for o caso, buscar soluções que punam quem tem que ser punido, mas que também preservem quem e o que tenha que ser preservado.

 

O autor é Procurador do Estado do Rio de Janeiro e professor do programa de pós-graduação em direito da Universidade Veiga de Almeida (UVA).

jose.vicente@terra.com.br

 

NOTAS DE RODAPÉ

 

1.MENDONÇA, José Vicente Santos de. Direito Constitucional Econômico: a intervenção do Estado na economia à luz da razão pública e do pragmatismo. Belo Horizonte: Fórum, 2014.

  1. RAKOFF, Jed. Why Innocent People Plead Guilty. The New York Review of Books. November 20, 2014. Acessível em: <<http://www.nybooks.com/articles/archives/2014/nov/20/why-innocent-people-plead-guilty>>.
  2. BREYER, Stephen. Breaking the Vicious Circle: Toward Effective Risk Regulation. Cambridge: Harvard University Press, 1993.

 

 

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