Constituição cidadã trinta anos por um triz

Constituição cidadã trinta anos por um triz

Christian Lynch, jurista e cientista político
Jorge Chaloub, jurista e cientista político

 

Introdução
A atual Constituição fez trinta anos outubro último. O aniversário, porém, passou quase despercebido fora dos círculos jurídicos. A sensação de que a Nova República, regime fundado em 1985 que ela ajudou a estruturar, terminou depois de uma agonia de cinco anos (desde 2013), equivaleu a um banho de água fria no aniversário da balzaquiana. A Nova República esteve ideologicamente ancorada em certos consensos progressistas, pelo protagonismo de dois partidos – o tucano, liberal, e o petista, socialista –, ambos sustentados por um presidencialismo de coalizão no qual cada partido disposto a apoiar o governo abocanhava uma fatia da máquina pública na Esplanada dos Ministérios. Tudo isso está prestes a desaparecer, ou alguns pretendem que desapareça. O que o Brasil tem hoje diante de si é o ressurgimento de uma coalizão conservadora, contra a qual a Nova República, em um primeiro momento, se construiu, composta de estatistas do partido militar; culturalistas vinculados às igrejas de denominações cristãs e economistas neoliberais.
Por tudo isso, ao longo do ano, o que se perguntou nos meios políticos-jurídicos era se a Constituição subsistiria. Afinal, ao longo da história brasileira, mudanças de regime só aconteceram em cenários de aguda crise política, marcados por uma sensação de longo desgaste da máquina constitucional. E, de fato, a credibilidade da Constituição tem sofrido duros ataques nos últimos anos, já que não é possível deixar distinguir o regime político do texto jurídico que serve de roteiro para sua organização política, assinalando o modo de relação

Introdução
A atual Constituição fez trinta anos outubro último. O aniversário, porém, passou quase despercebido fora dos círculos jurídicos. A sensação de que a Nova República, regime fundado em 1985 que ela ajudou a estruturar, terminou depois de uma agonia de cinco anos (desde 2013), equivaleu a um banho de água fria no aniversário da balzaquiana. A Nova República esteve ideologicamente ancorada em certos consensos progressistas, pelo protagonismo de dois partidos – o tucano, liberal, e o petista, socialista –, ambos sustentados por um presidencialismo de coalizão no qual cada partido disposto a apoiar o governo abocanhava uma fatia da máquina pública na Esplanada dos Ministérios. Tudo isso está prestes a desaparecer, ou alguns pretendem que desapareça. O que o Brasil tem hoje diante de si é o ressurgimento de uma coalizão conservadora, contra a qual a Nova República, em um primeiro momento, se construiu, composta de estatistas do partido militar; culturalistas vinculados às igrejas de denominações cristãs e economistas neoliberais.
Por tudo isso, ao longo do ano, o que se perguntou nos meios políticos-jurídicos era se a Constituição subsistiria. Afinal, ao longo da história brasileira, mudanças de regime só aconteceram em cenários de aguda crise política, marcados por uma sensação de longo desgaste da máquina constitucional. E, de fato, a credibilidade da Constituição tem sofrido duros ataques nos últimos anos, já que não é possível deixar distinguir o regime político do texto jurídico que serve de roteiro para sua organização política, assinalando o modo de relação entre os três poderes da República, o modelo de federalismo, o sistema presidencial de governo etc.

Outro sintoma do ineditismo dos tempos atuais é a mobilização de institutos constitucionais de exceção, que pareciam constar da Constituição como mero resquício de suas antecessoras e nunca antes haviam sido invocados. Noves fora o repeteco do processo de impeachment 25 anos depois do primeiro, quando o regime ainda não estava consolidado, em fevereiro deste ano foi decretada uma intervenção federal pela primeira vez desde 1966, que por sua vez obrigou à convocação do Conselho da República, que nunca antes havia sido reunido para deliberar. Por tudo isso, se a mudança de regime se comprovar uma realidade, como parece, é o caso de se perguntar: a Constituição vai ou fica?
Se, por um lado, tudo parece levar a crer, pelos precedentes históricos, que a Constituição vai, por outro, há fortes elementos novos no sentido de que ela pode ficar. O principal desses elementos é que, pela primeira vez na história brasileira, está acontecendo uma mudança de regime político sem ruptura do regime democrático. Este era um privilégio de que somente países de democracia avançada pareciam gozar, como a Inglaterra, os Estados Unidos e, mais recentemente, a França e a Itália. A última vez em que uma coalizão conservadora como atual, consagrada no tsunami eleitoral de 2018, tomou o poder, foi através de golpe militar. E, em 1964, não havia ainda regime democrático, e sim um tumultuado processo de democratização, marcado por tentativas de impeachment, renúncias e suicídios presidenciais, golpes parlamentares e militares pontuais. Seu motor era o rápido alargamento do eleitorado, que chegara naquele ano a 16% de um eleitorado que parecia crescentemente inclinado à esquerda. Seu pano de fundo eram os vertiginosos crescimentos demográfico e econômico.
O regime militar justificou-se com o argumento de que, pondo um paradeiro nessa situação, garantiria que a democratização – leia-se: o alargamento do eleitorado – prosseguiria dentro de limites “compatíveis” com a segurança nacional e a necessidade de promoção acelerada do desenvolvimento. Seus próceres acreditavam que, entre outros benefícios, a fórmula reduziria a chance de ocorrer no Brasil uma revolução do tipo cubano, própria de países pobres e pouca complexidade socioeconômica. Hoje, a situação parece diversa. Sem dúvida, a atual coalizão conservadora não só se parece com a de 1964 como faz questão de se credenciar como sua sucessora, mobilizando um imaginário semelhante.
De resto, o cenário parece diverso. A bandeira da autoridade é desfraldada, não em um contexto de golpe militar, mas de rejeição eleitoral espetacular do establishment identificado com a Nova República depois de cinco anos de crise econômica e instabilidade política provocada, entre outros fatores, pela “revolução judiciarista” de juízes e promotores a título de combate à corrupção política. Ademais, os atuais conservadores não têm se limitado a requentar as fórmulas de Golbery, Gilberto Freyre e Miguel Reale. Eles têm sabido também veicular uma retórica de “massas”, adaptada dos seguidores de Trump nos Estados Unidos, cujo traço é a violência verbal, quando não a vulgaridade pura e simples.
Em outras palavras, se a novidade aparente do retorno conservador é sua compatibilidade com um sistema de normalidade democrática, fica ainda em suspenso o que será da Constituição de 1988. Embora próxima de alcançar trinta anos, ela foi idealizada para organizar um regime baseado em valores muito diferentes daquele que agora se avizinha, e que parece fenecer diante de nossos olhos. A resposta não pode ser ensaiada, todavia, sem antes compreender sua trajetória como personagem da história recente do país. Embora balzaquiana, aquela história ainda está por ser feita; uma história capaz de descrever a riqueza das clivagens que atravessaram seu nascimento e das disputas políticas e ideológicas que marcaram a sua existência até a violenta crise de legitimidade por ela experimentada há cinco anos.

Este artigo apresenta um possível ponto de partida. Ele descreverá três momentos do imaginário político-constitucional. O primeiro concerne à questão da natureza e dos limites do poder constituinte e, por conseguinte, do modelo de Constituinte que ficaria encarregada de encerrar o ciclo autoritário (1977-1994). O segundo se refere aos debates jurídicos e politológicos travados depois que o regime político encontrou sua rotina, e que diziam respeito ao seu modelo de governabilidade, ou seja, ao modo por que os poderes políticos – Executivo, Legislativo e Judiciário – deveriam se relacionar (1994-2013). Por fim, o artigo arriscará uma explicação para a atual crise constitucional (2013-2018), partindo da tese de entrechoque dos dois modelos por que a Constituição vinha sendo interpretada e que até então vinham se complementando: aquele do presidencialismo de coalizão, interpretado por uma versão hegemônica do institucionalismo, e o da judicialização da política, interpretado por certa versão do neoconstitucionalismo.

As origens intelectuais da Constituição e as disputas entre progressistas e conservadores durante sua elaboração (1977-1994)
Desde os seus inícios, o regime militar foi atravessado por uma ambivalência. Seus próceres justificavam-no a partir da necessidade de continuar a perseguir o ideário das reformas e do desenvolvimento, circunscrevendo a democracia aos limites ditados pela ideologia da segurança nacional. Em outras palavras, o regime não podia ou desejava assumir-se abertamente autoritário e por isso manteve um Legislativo, ainda que emasculado; autorizou a existência de um partido de oposição, ainda que limitado; elaborou uma Constituição nova e buscou sempre argumentos jurídicos para os seus atos de força. As contradições resultantes da natureza híbrida do regime foram aproveitadas pela oposição democrática a partir das eleições de 1974. O próprio sucesso do modelo autocrático de desenvolvimento tornou visível o descompasso entre as limitadas instituições criadas pelo regime e os anseios de uma sociedade civil de crescente complexidade. Percebendo a gradual perda de legitimidade e a impossibilidade de sustentar na longa duração as restrições impostas à liberdade, o regime admitiu a necessidade de uma gradual abertura política. Já a oposição buscou o apoio da sociedade para o retorno ao Estado de direito, através da anistia política, eleições diretas para presidente e uma nova Constituição.

Adisputa em relação ao modelo de Constituinte expunha diferentes visões sobre o próprio sentido da redemocratização, que opunha aqueles que queriam a mudança do regime de constitucionalidade por reforma àqueles que pretendiam ruptura. Os próprios juristas ligados ao regime, como Miguel Reale e Manoel Gonçalves Ferreira Filho, reconheciam a necessidade de enquadrá-lo em alguma moldura institucional aceitável, na forma de uma “democracia à brasileira” ou “democracia possível” (Ferreira Filho, 1972:126). Mas a iniciativa deveria ser do governo militar e passava por uma emenda abrangente da Constituição.
A ideia de uma Constituinte era sumariamente rejeitada como demonstração do idealismo utópico de um liberalismo que nunca reconhecera a natureza da cultura nacional e suas prioridades de desenvolvimento na ordem (Reale, 1977:152). A tentativa do regime de neutralizar a vitória eleitoral do MDB por meio do “Pacote de Abril” (1977) tornou a convocação da Constituinte uma prioridade da oposição. Foi por essa época que o jurista e historiador Raymundo Faoro, presidente da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), publicaria famoso texto – Assembleia Constituinte: a legitimidade recuperada –, no qual combatia a proposta conservadora de se reformar a ordem por emenda à Constituição. Faoro entendia que só uma Constituinte soberana poderia romper com um passado nacional marcado desde a colonização pela negatividade, obediente à tradição autoritária e patrimonialista ibérica. Apenas o protagonismo da soberania popular evitaria que aquela nefasta herança se perpetuasse através de transformismos conciliatórios (Faoro, 2003 [1981], P. 254-256).
Os setores progressistas se encontravam em uma frente que reunia desde radicais, nos núcleos formados em torno do PT, do PDT e de parte do setor progressista do PMDB, até moderados que pregavam uma transição pactuada, como a maior parte do antigo MDB. A parte majoritária da aliança, todavia, se mostrava inclinada a uma solução intermediária. Antigo líder do PSD, Tancredo Neves declarava: “Não vemos, no Brasil, como transformar a ordem existente brutalmente, de um só golpe, para, em seu lugar, impor, revolucionariamente, a ordem nova. O reformismo lúcido, enérgico, clarividente se nos afigura o método ideal para alcançarmos as metas de uma sociedade pluralista” (Neves, 2010 [1980], p. 548). Idêntica era a posição de Afonso Arinos de Melo Franco, antigo líder da UDN, cujo constitucionalismo moderado se opunha ao radicalismo de Faoro. Quando começou seus trabalhos, a comissão encarregada de elaborar o anteprojeto, presidida por Arinos, recebeu críticas pelo suposto conservadorismo de seus membros. Conforme se delineava o anteprojeto: tratava-se, nas palavras do principal constitucionalista do grupo, José Afonso da Silva, de “estudo sério e progressista”; todavia, os radicais foram deixando as críticas de lado (Silva, 2009:89). Foi a vez da direita acusar a comissão, como fez Ney Prado: “O texto do nosso anteprojeto, na sua abrangência, revela sua face casuística, preconceituosa, utópica, socializante, xenófoba e, em muitos casos, perigosamente demagógica” (In: Ferreira Filho, 1987:3). Em O Anteprojeto dos Notáveis, Ferreira Filho terminaria pouco depois de fulminar o anteprojeto devido ao seu caráter programático, seu detalhismo, seu verbalismo, sua demagogia, seu “bom-mocismo”, suas promessas impossíveis, sua falta de originalidade, sua xenofobia, sua péssima redação etc. (Ferreira Filho, 1987: 100-105).
O receio de uma Constituição conservadora não se confirmou. Para tanto, concorreram diversos fatores, tais como a mobilização cívica pelas Diretas Já; a influência do constitucionalismo democrático europeu do pós-guerra; a mobilização da sociedade em busca de direitos e garantias; e a baixíssima popularidade do governo Sarney. O clima progressista da época retratava o passado nacional em chave negativa e pretendia refundar do zero a República. O texto final acabou semelhante ao do anteprojeto da comissão Arinos, de que fora José Afonso da Silva o principal colaborador. A adoção do figurino programático da “constituição dirigente”, marcado por um perfil analítico, assegurava o rompimento com os padrões da ordem anterior. Constitucionalizavam-se não apenas as principais questões do jogo político, como as próprias políticas públicas que deveriam ser adotadas pelos governos a ele submetidos. A dimensão “progressista” da Constituição foi reconhecida pelos próprios conservadores derrotados. Um sintoma desta percepção foi a obra coletiva organizada por Paulo Mercadante, cujo título dava a dimensão da crítica: O avanço do retrocesso (1990). A coletânea questionava o suposto anacronismo da nova Constituição, que consagrava um programa socializante sabidamente superado pelos acontecimentos históricos. Entre os autores críticos, estavam José Guilherme Merquior, Miguel Reale, Antonio Paim, Vicente Barreto e Ubiratan Borges de Macedo. A tônica libertária aparecia com toda a força no artigo de Roberto Campos:

A Constituição de 88 praticamente nos exclui das correntes dinâmicas da economia mundial. Gera atmosfera mais adequada a sociedades cartorial-mercantilistas do passado que às sociedades do presente, caracterizadas pela integração dos mercados e interdependência tecnológica. Numa sociedade dinâmica, a Constituição deve confinar-se às normas de organização e funcionamento do Estado e aos direitos fundamentais do cidadão. Conquistas sociais não se alcançam por simples inserção no texto constitucional. Dependem da produtividade da sociedade, das prioridades orçamentárias, da criatividade dos indivíduos, da conjuntura das empresas (Campos, 1990:138).

Mas a Constituição atravessou seus primeiros anos sob o signo da desilusão. Contribuíram para isso a queda do Muro de Berlim, o desaparecimento da União Soviética, a crise dos Estados de Bem-Estar e o prestígio do neoliberalismo na Inglaterra e nos Estados Unidos, a recusa inicial do Judiciário em assumir seus novos papéis constitucionais, o fracasso dos governos Sarney e Collor no combate à crise econômica e à inflação. Os conservadores apostaram tanto na revisão constitucional de 1993, que constitucionalistas como Paulo Bonavides e Marcelo Cerqueira vieram a público alertar sobre os riscos do retrocesso nela embutido (Bonavides, 1991; Cerqueira, 1993). A verdade é que a revisão resultou pífia, tendo retocado a Carta em pontos secundários. Mais atenção mereceu a campanha em torno do plebiscito sobre o regime e o sistema de governo, que opôs o PSDB, na defesa do parlamentarismo, a PT e PDT, na preservação do presidencialismo. No campo acadêmico, a querela teve como protagonistas Bolívar Lamounier e Wanderley Guilherme dos Santos. Bolívar argumentava que a democracia brasileira se assentava sobre um tripé exaurido: o corporativismo, o consociativismo e a presidência plebiscitária. O parlamentarismo conviveria melhor “com a pluralidade, com a fragmentação, com o pluripartidarismo que aí está (…). Ele terá mais flexibilidade, mais maleabilidade para ajustar-se à realidade pluriforme e fragmentada da política brasileira” (Lamounier, 1993: 51). Já Wanderley alegava não haver garantias de que a “pajelança institucional” parlamentarista funcionasse à luz da história e da cultura política nacionais, acusando os parlamentaristas de incorrem em reificação institucional (Santos, 1994: 22). No que tange ao regime de governo (monarquia ou república), o clima da época continuava tão progressista que os próprios defensores da monarquia, como Mario Henrique Simonsen, não acenaram com a tradição, mas com sua “modernidade” em matéria de democracia liberal. Apontaram como exemplo a bem-sucedida restauração monárquica promovida na Espanha, então governada por um primeiro-ministro socialista (Simonsen, 1993). Embora o plebiscito de 1993 tenha sido vencido pelos presidencialistas, as eleições presidenciais do ano seguinte levaram ao Planalto, na esteira do exitoso Plano Real, de um parlamentarista e expoente do liberalismo progressista, Fernando Henrique Cardoso. Ele não só aderiu ao presidencialismo como fez aprovar a emenda da reeleição, prosseguindo a abertura da economia ao liberalismo, sustentado por uma base parlamentar exemplarmente ancorado no presidencialismo de coalizão por ele planeado.

A rotina político-partidária do regime constitucional
e os debates em torno do presidencialismo de coalizão
e o neoconstitucionalismo (1994-2013)
A oposição entre PSDB e PT ao longo do plebiscito foi o prelúdio da animosidade que polarizou a política brasileira pelas duas décadas seguintes. Ao longo da decadência do regime militar, as duas agremiações haviam apontado, de formas distintas, para a ruptura com a tradição supostamente estatista e autoritária do Brasil, conforme o diagnóstico de Raymundo Faoro (aí incluso o “populismo” trabalhista). Como tal, tucanos e petistas apostaram em uma agenda crítica do papel histórico do Estado na sociedade brasileira. Em seu berço, o PSDB acusava o PMDB de terem preferido “aderir às estruturas autoritárias do Estado em vez de reformá-las”, compactuando com a “ineficiência burocrática, no empreguismo, no clientelismo e na corrupção” (PSDB, 1989). Identificando o estatismo com autoritarismo, os próceres tucanos acreditavam que o advento da modernidade brasileira passava pela sociedade de mercado. Era o que sustentava Mário Covas em junho de 1989: “Basta de tanto subsídio, de tantos incentivos, de tantos privilégios sem justificativas ou utilidade comprovadas. Basta de empreguismo. Basta de cartórios. Basta de tanta proteção à atividade econômica já amadurecida. Mas o Brasil não precisa apenas de um choque fiscal. Precisa também de um choque de capitalismo” (Covas, 1989). Encerrando a longa crise inflacionária, o sucesso do Plano Real deu ao partido – FHC – um candidato com chances reais de poder. Em seu discurso de despedida do Senado Federal, Fernando Henrique expôs seu objetivo maior: acabar com o “legado da Era Vargas”:

Eu acredito firmemente que o autoritarismo é uma página virada na história do Brasil. Resta, contudo, um pedaço do nosso passado político que ainda atravanca o presente e retarda o avanço da sociedade. Refiro-me ao legado da Era Vargas – ao seu modelo de desenvolvimento autárquico e ao seu Estado Intervencionista.

DDo ponto de vista constitucional, o legado getulista encontrava expressão justamente em determinadas expressões da Carta de 1988. A opção pelo controle estatal de certos setores da economia e serviços essenciais, assim como o protagonismo do Estado na condução da política econômica, exprimiam uma visão de país que, consagrada pela primeira vez na Constituição de 1934, passara relativamente incólume por todas as sucessoras. Por outro lado, o pensamento político de Fernando Henrique ecoava tanto as formulações liberais radicais de Faoro, que identificava os males que assolam a trajetória nacional na atuação de um Estado patrimonialista herdado da colonização, quanto suas próprias reflexões, desenvolvidas em seu tempo de sociólogo político em São Paulo. Sua presidência operou uma ampla cirurgia na Constituição, destinada a despi-la, o tanto quanto possível, de sua roupagem varguista. Entretanto, Cardoso manteve distância dos argumentos neoliberais de Hayek ou Mises, que tinham poucos adeptos no país. Preferiu associar-se aos movimentos de “terceira via” que empolgavam parte considerável da socialdemocracia internacional, vendo na redução do intervencionismo um meio de combater a estagnação atravessada pelos Estados de Bem-Estar social. A companhia do PFL, porém, e a crescente adesão da ala direita do PSDB a postulados de economistas monetaristas acabavam por embaralhar o liberalismo social da “terceira via” com o neoliberalismo.
A tendência do PSDB de converter-se em um partido liberal mais arquetípico teve como fator suplementar a crescente polarização com o PT. O PT havia surgido nos anos 1970 sob o signo da ruptura com o passado e construindo sua identidade com idênticas críticas ao nacional-estatismo e à sua tradição sindical, rejeitada como “pelega” (Vianna, 2002). Símbolo maior dessa postura havia sido a famosa declaração de Lula, segundo a qual a Consolidação das Leis do Trabalho seria o “AI-5 dos trabalhadores”. A condenação das tradições da esquerda nacionalista, vinculadas ao trabalhismo e ao comunismo, era uma constante. A hegemonia deveria partir da sociedade e não do Estado, considerado uma esfera autônoma e hipertrofiada pairando sobre a realidade nacional, conforme concordavam intelectuais como Florestan Fernandes, Raymundo Faoro, Francisco Weffort e Dalmo de Abreu Dallari. Inconformado com o texto final da Constituição, que lhe parecia tímido demais, o PT a denunciou em seus anos iniciais como uma Carta burguesa e por isso se recusou a assiná-la (Medeiros, 2016). Como resultado, o partido absteve-se de subscrever o novo texto. Mas a polarização com o PSDB, somada à conquista do partido por correntes mais pragmáticas, mudou o antigo modo petista de ver as coisas. Os petistas passaram a defender o texto original da Constituição, reputado “progressista”, contra o ímpeto reformador do PSDB, atacado como “neoliberal”.

Foi durante a presidência de Fernando Henrique, portanto, marcado pela polarização com o PT e sustentado pelo presidencialismo de coalizão – isto é, a repartição de ministérios e cargos na administração federal como meio de obtenção de maiorias parlamentares –, que o regime de 1988 encontrou sua rotina. Ao longo desse período, marcado pela estabilização e pelo avanço da agenda social, o debate constitucional foi dominado pela discussão em torno de como os poderes deveriam se relacionar e pelos desafios para a consolidação de uma cultura democrática. Em que pesem as diferenças entre os respectivos campos, tanto a Ciência Política neoinstitucionalista quanto a Ciência Jurídica neoconstitucionalista encararam o texto constitucional com o mesmo ânimo de conferir-lhe efetividade. A Ciência Política debateu a natureza positiva ou negativa do arranjo instituído entre os poderes Executivo e Legislativo pelo presidencialismo de coalizão. Já a Ciência Jurídica tratava de absorver a teoria do neoconstitucionalismo, entendida como uma filosofia e hermenêutica da Constituição, responsável por nortear o processo de judicialização da política decorrente do desenho institucional da Carta de 1988, que conferira grande centralidade ao Judiciário e ao Ministério Público.
Na Ciência Política brasileira, o neoinstitucionalismo emergiu com maior força na década de 1990, quando os estudos relativos ao trânsito dos regimes autoritários para os liberais perderam centralidade. Pelo menos duas grandes perspectivas aí despontaram na esteira do debate do plebiscito de 1993. Algumas análises sobre o sistema político consagrado pela Constituição retratavam-no como marcado pelos mesmos vícios que haviam levado à derrocada da República de 1946. Brasilianistas como Scott Mainwaring e Barry Ames viam na combinação de presidencialismo, voto proporcional, lista aberta e federalismo uma fórmula explosiva, propensa a produzir uma ordem instável e personalista. O incentivo à fragmentação de partidos ideologicamente vazios e paroquiais impediria a governabilidade. Essa intepretação crítica das escolhas institucionais dos constituintes foi desafiada por cientistas políticos como Argelina Figueiredo e Fernando Limongi, para quem as regras de funcionamento do Congresso Nacional, o poder de agenda da Presidência da República e as prerrogativas dos líderes partidários garantiriam a governabilidade. As maiorias parlamentares indispensáveis à estabilidade decorreriam do “grau de colaboração do Congresso e sua disposição em cooperar para a aprovação da agenda do governo” e do manejo adequado dos “poderes legislativos presidenciais” (Figueiredo e Santos 2016, p. 204). A cena era assim diferente daquela de 1946, quando o constituinte optara por um Executivo fraco. Ao contrário, o Poder Executivo criado em 1988 passara a deter “poder de agenda” sobre o Congresso, graças ao considerável aumento de seus poderes legislativos herdados do regime militar. Em momento de fortes ataques à Constituição, a perspectiva neoinstitucionalista favorecia à aposta na carta constitucional enquanto documento capaz de superar os entraves da sociedade.
No campo do Direito, com o intuito de legitimar o crescente papel do Poder Judiciário, ganhavam destaque novas doutrinas constitucionais de caráter pós-positivista. Os juristas progressistas se opunham ao regime militar criticando o positivismo jurídico pela via do marxismo e da apologia de formas supostamente espontâneas de regulação do social. Essa crítica não era capaz, porém, de proporcionar alternativa ao positivismo. O caminho efetivo foi sendo criado ao longo da década de 1980 por juristas como Paulo Bonavides e José Afonso da Silva, que revitalizaram o direito constitucional recorrendo ao novo constitucionalismo desenvolvido na Europa depois da Segunda Guerra (Bonavides, 1991; Silva, 2009). Extraído da experiência italiana, portuguesa e espanhola, a nova doutrina, que tinha a obra de Canotilho como referência central, recomendava constituições “dirigentes” capazes de constranger governantes e legisladores a seguirem diretrizes progressistas. Ao mesmo tempo, elas se orientavam conforme uma hermenêutica que reconhecia o caráter relativamente indeterminado da norma e atribuía ao juiz papel de relevo na efetividade das regras e princípios constitucionais. Ao longo da década de 1990, aquela orientação sofreu a inflexão decorrente do desaparecimento do socialismo real e da recepção do neoconstitucionalismo alemão, por meio de autores como Konrad Hesse e Peter Häberle e Friedrich Müller; e, por fim, do impacto das teorias da Justiça norte-americanas, formuladas por liberais como Ronald Dworkin e John Rawls.
A nova configuração “neoconstitucionalista” encontrou sua expressão arquetípica na obra do jurista fluminense Luís Roberto Barroso. Contra o que julgava ser uma história de permanente inefetividade constitucional, marcada por falsas promessas de liberalismo feitas por elites insinceras, Barroso apostou em um projeto de revitalização da disciplina por intermédio da jurisdição constitucional (Lynch & Mendonça, 2017). A doutrina da efetividade da Constituição passou a tratar princípios constitucionais como regras e, devido aos seus enunciados relativamente vagos, autorizaria o juiz a interpretá-los com discricionariedade ampla em certos casos a fim de concretizá-los conforme valores políticos éticos e comunitários. O advento da ordem de 1988 é vista como um marco decisivo: desde então, o direito constitucional teria passado a ser levado a sério, passando os juristas a se preocuparem com a efetividade de seus preceitos. A doutrina não se constrói, todavia, como um elogio irrestrito à Constituição de 88. Partindo das interpretações anti-iberistas do Brasil, elaboradas por autores como Raymundo Faoro, Sérgio Buarque e Roberto da Matta, Barroso identifica no patrimonialismo, no estatismo, na falta de ética, na impunidade dos ricos e na desigualdade perante a lei as causas do retardo civilizacional brasileiro (Barroso, 2014; Lima, Chaloub, 2018). Assim, a despeito de seu caráter democrático e garantidor dos direitos, a Constituição albergaria dispositivos que prejudicavam a construção de uma sociedade mais livre, justa e igualitária, em contrariedade com seus próprios princípios. Na visão de Barroso, caberia à comunidade jurídica empregar os princípios liberais do progressismo norte-americano para superar parte dos problemas da Constituição. Ele apostava assim na possibilidade de se promover avanços pela assunção, por parte do Judiciário, de funções tradicionalmente relacionadas ao Executivo e ao Legislativo (Tate & Vallinder, 1995:5). A necessidade de lutar pela efetividade dos princípios constitucionais imporia o protagonismo às elites jurídicas, capazes de fazê-los prevalecer contra leis ordinárias que preservariam privilégios, inclusive políticos, através de um ativismo bem temperado. Fazia-se assim o elogio do judiciarismo, exercido com prudência e moderação (Barroso, 2010:11).

Aaposta em uma judicialização da política norteada por juízes esclarecidos e acionada por promotores e advogados civicamente mobilizados como fórmula de fortalecimento da democracia foi endossada por parte significativa dos sociólogos do direito na virada do século. Baseada em uma soberania a ser apreendida em termos complexos, Luiz Werneck Vianna sustentava que a democracia contemporânea não estava mais encerrada nos estreitos limites eleitorais e que a Constituição de 1988 apostara em um desenho institucional revolucionário na parte concernente aos órgãos essenciais da Justiça. Da mesma forma, a centralidade adquirida pelo Judiciário em geral, e pelo Supremo Tribunal Federal em especial, era saudada com positiva e saudável. Ela representava o primado da vontade do poder constituinte sobre as limitações intrínsecas do Legislativo, de resto em processo de esvaziamento no mundo inteiro. Nessa chave, haveria uma relação de complementariedade entre os dois tipos de representação, o eleitoral e o funcional. A convivência entre uma ciência política neoinstitucionalista, que enaltecia os benefícios do presidencialismo de coalizão e uma ciência jurídica neoconstitucionalista, entusiasta da judicialização e do ativismo na busca pela efetividade dos direitos humanos, permitiu durante quinze anos uma relativa harmonia entre os três poderes. Foi um círculo virtuoso que favoreceu o avanço da agenda brasileira, sobretudo em matéria de direitos sociais e das minorias.

O colapso do presidencialismo de coalizão, a revolução judiciarista e o retorno do conservadorismo: aspectos da atual crise constitucional (2013-2018)
A partir de certa altura, porém, os pratos da balança começaram a se desequilibrar. De um lado, o presidencialismo de coalizão começou a ser questionado e, com ele, o grosso da classe política, identificada com o Congresso Nacional. Em decorrência, a legitimidade do modelo que sustentava as relações entre Executivo e Judiciário começou a erodir. Entre as causas, podem ser mencionadas a percepção cada vez mais difusa de que o fisiologismo se tornara a moeda de troca básica para angariar maiorias, e que a crescente fragmentação partidária não tinha diversidade ideológica que a justificasse, levantando suspeitas sobre as chamadas “siglas de aluguel”. As maiorias legislativas dependeriam do emprego dos recursos governamentais financiando a eleição de aliados, através da triangulação de empreiteiras contratadas por licitações fraudulentas. Embora reconhecida por todos, a necessidade de uma reforma capaz de coibir a degradação do sistema não encontrava verdadeiros interessados, fosse porque o estado de dispersão de poder e de fragilização eleitoral favorecia a construção de maiorias pelo governo federal, fosse porque os congressistas já se haviam acomodado. Assim, durante as celebrações dos vinte anos da Constituição (2008), enquanto a ascensão política dos juízes e dos promotores era saudada pela literatura e pelo público, o cientista político Bruno Wanderley Reis chamava a atenção para o fato de que o Poder Legislativo corria “o sério risco de vir a ser considerado o ‘patinho feio’” da efeméride:

Receio que, nos últimos tempos, a banalização da ideia de que os políticos são um amontoado de bandidos tenha chegado a um ponto que arrisca comprometer gravemente a autoridade do sistema. (…). Se nos habituarmos à rotinização de práticas pouco justificáveis perante a opinião pública, então tenderá a disseminar-se no público a opinião de que o modus operandi do sistema político é vil – e com tanto mais força quanto mais a estabilidade do sistema vier a depender em alguma medida dessas práticas (Reis, 2008:58 e 75).

Por outro lado, a ascensão do neoconstitucionalismo, a judicialização da política e o judiciarismo começaram a ser vistos como soluções ou compensações para a perda de centralidade do Legislativo. Era o que sugeria o filósofo Renato Lessa quando reconhecia a positividade da “preeminência do Judiciário e do Direito Constitucional como dimensões nas quais estão fixados os objetivos e os valores substantivos da sociedade brasileira”. E concluía: “Com executivos fortemente personalizados e tribunais políticos, pero apartidários, a vida dos partidos e da representação parece seguir o caminho da coadjuvância, senão o da irrelevância progressiva” (Lessa, 2008:384 e 390).
Era semelhante diagnóstico pró-judiciarista que, no campo do direito, instava Luís Roberto Barroso a sublinhar a necessidade de empregar o ativismo judiciário para ocupar os vazios deixados por um Legislativo. Este último poder passaria “por uma crise de funcionalidade e representatividade. Nesse vácuo de poder, fruto da dificuldade de o Congresso Nacional formar maiorias consistentes e legislar, a Corte Suprema tem produzido decisões que podem ser reputadas ativistas” (Barroso, 2012). A necessidade de colocar o país no caminho da civilização exigia emancipar o mercado e a sociedade civil do estatismo; acabar com a impunidade dos ricos e dos políticos; reduzir as desigualdades raciais, sociais e de gênero; introduzir o semipresidencialismo, o voto distrital misto; e acabar com as coligações nas eleições proporcionais (Barroso, 2015a). Assumindo sua cadeira no Supremo Tribunal, Barroso passou a defender abertamente que aquele tribunal agisse de modo a suprir aquele déficit de legitimidade: “Para além do papel puramente representativo, supremas cortes desempenham o papel de vanguarda iluminista, encarregada de empurrar a história quando ela emperra. Trata-se de uma competência perigosa […]. Mas, às vezes, trata-se de papel imprescindível” (Barroso, 2015b). A validação da crença no emprego generalizado da corrupção política como moeda de governabilidade pela Operação Lava Jato permitiu que muitos juízes e promotores, já habituados a interferir nas políticas públicas, se investissem da condição de vanguarda destinada a refundar o país com base em princípios constitucionais republicanos e democráticos, retirando de circulação os próceres do regime comprometidos nas investigações.
Terminara o ciclo virtuoso de convivência entre neoinstitucionalismo e neoconstitucionalismo. O colapso do presidencialismo de coalizão acarretou ipso facto a ocupação do vazio pelo ativismo judiciário, dando origem a uma “revolução judiciarista” pilotada pelo então procurador geral da República, Rodrigo Janot, e apoiada pela maioria dos ministros do Supremo Tribunal, investida do dever cívico de liquidar o carcomido establishment político da Nova República. É verdade que a virada neoconstitucionalista foi um movimento mais geral, bem como a ascensão do Judiciário como corporação encarregada de garantir os direitos humanos e a democracia liberal, que na Alemanha e nos Estados Unidos teria adquirido caráter exemplar. Esquece-se, porém, de que na Alemanha os juízes constitucionais não passam de dezesseis, e que nos Estados Unidos, embora todos os juízes tenham, diversamente, competência para exercer a jurisdição constitucional, a Constituição é bastante enxuta, envolvendo pouco mais de quarenta comandos.

No Brasil, a vigência de uma Constituição detalhista, de centenas de princípios constitucionais e milhares de comandos, cuja concretização foi atribuída pelo neoconstitucionalismo a 16 mil juízes, tornados virtualmente livres de controle político, criou uma situação verdadeiramente revolucionária. Cada qual se viu investido de poder político implícito para, conforme o próprio entendimento, promover a “purificação” do regime. Por outro lado, o conservadorismo ressurgiu com força depois de quase 30 anos de marginalização forçada pelo consenso progressista forjado ao fim do regime militar. A hegemonia da esquerda, com a crescente força de orientações socialistas nacionalistas, de corte estatista e marcadas por políticas redistributivas e de gênero, a partir do segundo governo Lula, seguidas por uma profunda crise econômica, criou as condições daquela ressurgência. A nova direita se revela adaptada ao contexto de uma sociedade de massas. Apresenta-se erudita para os eruditos e desabusada para a massa, alcançando um público que as gerações conservadoras anteriores jamais sonharam alcançar (Chaloub, Perlatto, 2016).
Toda ação tem uma reação, e toda revolução, uma contrarrevolução. Na medida em que o Judiciário foi empregado para derrubar Dilma Rousseff e tentar derrubar Michel Temer, começaram a surgir à direita e à esquerda críticas ao ativismo judiciário. A perseguição da classe política pelo judiciarismo deu origem a uma reação antijudiciarista. Senado e Câmara passaram a desrespeitar decisões do STF relativas aos seus membros acusados de corrupção, sob a alegação de serem inconstitucionais. A bancada evangélica passou a intimidar o Supremo com projetos destinados a submeter a referendo do Congresso suas decisões “iluministas” relativas a costumes, como o aborto ou o casamento gay, ou que confiram às igrejas legitimidade processual de questionar judicialmente suas decisões.1 No próprio STF, estimulado por Temer, o ministro Gilmar Mendes passou a recorrer de modo retórico à doutrina garantista para condenar a atuação do Ministério Público e reverter ordens de prisão contra empresários e políticos. Pelo lado da esquerda, situada desde o impeachment de 2016, ministros a ela simpáticos, como Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli, passaram a se alinhar com Mendes.

Em momentos como o do julgamento da chapa Temer/Dilma em 2017 no TSE, o situacionismo passou a brandir argumentos de razão de Estado para manter o status quo, priorizando a estabilidade política e econômica e defendendo o recuo do STF em decisões tomadas para combater a impunidade, como a restrição do foro privilegiado e a execução automática da sentença criminal depois da segunda instância. Por fim, advogados conservadores começaram a publicar artigos nos quais, resgatando argumentação do establishment oligárquico da República Velha (1889-1930), negavam, pura e simplesmente, a supremacia da Corte Constitucional em nome da separação de poderes. Executivo e Legislativo seriam livres para cumprir ou não decisões tomadas pelo Judiciário (Nunes e Nóbrega, 2017). Também à esquerda, cientistas políticos têm criticado fortemente o judiciarismo a partir de um ponto de vista que restringe a legitimidade democrática de instituições contramajoritárias: “O giro da accountability na democracia brasileira favoreceu o surgimento de inovações institucionais no sistema judicial, propiciando uma espécie de pretorianismo jurídico. Este, por sua vez, desembocou em um cenário de criminalização da atividade política que coloca em risco a democracia brasileira” (Avritzer & Marona, 2017).
Em síntese, o avanço do judiciarismo liberal a título de combater a corrupção, causando baixas no establishment político, gerou reação dos setores prejudicados à direita e à esquerda. Submetida a um estresse inédito, a Constituição de 1988 passou a ter sua legitimidade questionada. Economistas liberais, como Samuel Pessoa (2015) voltaram a afirmar que a atual Constituição não seria compatível com os modernos padrões econômicos. Marcos Lisboa e Gustavo Franco atualizaram a crítica de liberais como Roberto Campos. O discurso se alastrou nos arraiais conservadores, hoje fortalecidos. Editorial do jornal O Estado de S. Paulo, na sugestiva data de 31 de março de 2017, enunciava: “A Constituição de 1988 já cumpriu suas funções, e a principal delas foi servir de lastro para a consolidação do processo democrático que então se iniciava. Vencida essa etapa, é hora de pensar e desenhar uma nova Constituição, realista e funcional, resultado de uma sociedade madura, que se deu conta de que a explicitação de direitos no papel nada é, se tais direitos não tiverem como ser exercidos na prática. O desafio que se impõe agora é o de formular um marco jurídico adequado aos tempos atuais” (Estado de S. Paulo, editorial 31 de março 2017). Pouco depois, em um “Manifesto à Nação”, publicado pelos juristas Modesto Carvalhosa, Flávio Bierrenbach e José Carlos Dias, a 9 de abril de 2017, proclamava-se a necessidade de uma nova Constituição, escrita por uma Constituinte originária e independente dos partidos existentes. Segundo seus subscritores, “os constantes escândalos comprovam a inviabilidade do vigente sistema político-constitucional. Ele representa um modelo obsoleto, oligarca, intervencionista, cartorial, corporativista e anti-isonômico, que concede supersalários, foros privilegiados e muitos outros benefícios a um pequeno grupo de agentes públicos e políticos, enquanto o resto da população não tem meios para superar a ineficiência do Estado e exercer seus direitos mais básicos” (Carvalhosa, Bierrenbach e Dias, 2017). A medida recebeu feição acadêmica pelo endosso que lhe deu em seguida o sociólogo político Simon Schwartzman, de orientação conhecidamente liberal:

Constituições não se trocam toda hora. Isto acontece quando existem grandes rupturas políticas e institucionais, depois de uma guerra ou uma revolução, e as novas constituições acabam sempre refletindo, de alguma maneira, os valores e as correntes de ideias que predominam em seu momento. Não passamos por nenhuma guerra ou revolução, mas por um terremoto suficientemente profundo para justificar que a proposta seja discutida com a profundidade que merece (Schwartzman, 2017).

Em 2018, conforme a nova coalização conservadora encabeçada pelo candidato Jair Bolsonaro foi se delineando, reapareceram desejos de uma nova Constituição. Seu candidato a vice, o general Mourão, sugeriu, à maneira de Miguel Reale e Manoel Gonçalves Ferreira Filho no começo da década de 1970, um novo texto constitucional a ser produzido apenas por “notáveis”. Mas também começaram a aparecer sinais de que os conservadores poderiam conviver com a Constituição. Em artigo publicado no jornal Folha de S. Paulo, a 18 de setembro de 2018, o principal jurista da coalizão, o tributarista Ives Gandra Martins, ofereceu uma interpretação antijudiciarista da Constituição de tendência positivista e desejosa de repor a hermenêutica constitucional no ponto em que ela se encontrava em torno de 1995, antes do advento do neoconstitucionalismo e do judiciarismo que grassou sob Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Luís Roberto Barroso. Sua crítica foi direta: “Infelizmente, nada obstante a inquestionável qualidade dos ministros da Suprema Corte, têm eles invadido as competências dos Poderes Legislativo e Executivo, legislando e tomando decisões administrativas, sem reação dos respectivos titulares, acuados que estão seus membros por denúncias e investigações” (Martins, 2018a). Diante do princípio da tripartição de poderes iguais e equivalentes em força, o Poder Judiciário deveria se limitar ao papel de legislador negativo, não podendo inovar em matérias de competência do Legislativo.
Em sendo o Congresso Nacional omisso na elaboração de leis destinadas a dar efetividade à Constituição, o Supremo deveria retomar a prática de simplesmente notificar o Legislativo de sua omissão em vez de legislar em seu lugar. Diante do ativismo judiciário dos ministros do Supremo, o Congresso Nacional estaria autorizado a não cumprir suas decisões. Por fim, Ives Gandra retira do Supremo Tribunal sua pretensa posição de poder moderador da República para devolvê-la às Forças Armadas e vai além, ao enunciar que a Constituição precisa de reformas, como a adoção do voto distrital misto, o parlamentarismo e de um enxugamento geral de suas cláusulas, através de uma “lipoaspiração” (Martins, 2018b). A orientação do principal jurista conservador caminha no sentido de manter a Constituição, reformando-a em alguns de seus pontos centrais e reinterpretando o papel do Judiciário para obrigá-lo à autocontenção. O fim da “revolução judiciarista”, diante da manifestação conservadora das urnas, foi sacramentado pelo novo presidente do Supremo Tribunal, Dias Toffoli: “É hora do Judiciário se recolher. É preciso que a política volte a liderar o processo de desenvolvimento do país e as perspectivas de ação” (Folha de S. Paulo, 2 de dezembro de 2018).

Conclusão
Não há dúvida sobre o lugar central da Constituição no cenário posterior a sua confecção. Entre críticos e apóstolos, a questão passava pela disputa em torno da interpretação e, sobretudo, das supostamente necessárias modificações que a conjuntura impunha ao texto constitucional. O contexto mais recente deu outras roupagens a este embate, mas continua a transcorrer em uma política fortemente “constitucionalizada”, onde as principais lutas políticas deságuam no terreno construído pela carta de 1988. Como novidades, um ainda maior protagonismo do Judiciário e o crescente fortalecimento de autores que não buscam reformar, mas substituir a atual Constituição. Por um lado, Constituição nunca foi tão reivindicada como instrumento de legitimação pelos que a tomam – caso de alguns juízes e membros do Ministério Público – como fundamento das suas respectivas ações políticas.
Por outro lado, nem nos momentos de forte ataque da Presidência da República, ao longo do governo Sarney, ou durante a onda reformista da década de 1990, nos Governos Collor e Fernando Henrique, tantas e tão enfáticas vozes se levantaram para defender a caducidade do texto. O ataque coligado ao judiciarismo, oriundo dos setores da esquerda e da direita, identificados com o establishment por ele atacado, embora possam conter seus excessos, podem também resultar em prejuízo da causa progressista, contribuindo, no limite, para o fim da atual ordem constitucional. A reconstrução das disputas em torno do sentido da Constituição, dos seus procedimentos e das suas relações com o passado, demonstra seu caráter plural, como fruto de embates marcados e naturais em um longo e intrincado processo de transição democrática. Ao retomar as querelas do mundo da política e da academia, joga-se também luz, de certo modo, para aspectos pouco percebidos do texto e da realidade constitucional, apontando caminhos pelos quais a Constituição possa ser interpretada em tempos difíceis como os atuais.

Christian Lynch é professor do Instituto de Estudos Sociais e Políticos
(IESP-UERJ) e pesquisador da Fundação Casa de Rui Barbosa (FCRB).
clynch@iesp.uerj.br

Jorge Chaloub é professor do Departamento de Ciências Sociais da Universidade Federal de Juiz de Fora.
jchaloub84@gmail.com

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Idem. A Constituição precisa de uma lipoaspiração. Brasília, Correio Brasiliense, 2018. Edição de 5 de outubro de 2018. (https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/brasil/2018/10/05/interna-brasil,710304/entrevista-ives-gandra-martins.shtml).
NOTA DE RODAPÉ

1. http://odia.ig.com.br/noticia/brasil/2015-07-15/bancada-evangelica-tenta-dar-as-igrejas-poder-de-questionar-supremo.html.

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