Vaja Jato – Descoberta de ilegalidades privilegiadas ou explicitação de meras rotinas?

Vaja Jato – Descoberta de ilegalidades privilegiadas ou explicitação de meras rotinas?

Por Roberto Kant de Lima, Jurista e antropólogo, Glaucia Mouzinho, Cientista social e Izabel Nuñez, Jurista e antropóloga

 

As recentes revelações de conversas travadas entre um juiz e outros componentes da operação Lava-Jato1 vêm suscitando controvérsias sobre sua significação, tanto na mídia, quanto nas redes sociais. A surpresa reportada por quem analisa ganhou relevo, especialmente depois que o magistrado envolvido no caso reconheceu a existência dessas trocas, em depoimento no Congresso, tratando-as como corriqueiras no desenrolar dos processos penais.

Já há bastante tempo as pesquisas empíricas, de caráter etnográfico, desenvolvidas no contexto do instituto do qual fazemos parte2 detectaram a existência no Brasil da seletividade própria do direito penal no mundo capitalista em geral, o que significa que os mais abastados recebem tratamento desigual, frente àquele dado aos segmentos menos favorecidos economicamente da população. Mas, além dela, viemos também apontando que esse tratamento desigual está, em nosso país, definido expressamente em lei (Amorim, Kant de Lima e Mendes, 2005), e, por isso mesmo, é naturalizado por parte dos operadores do sistema.

Neste artigo, partiremos das descrições das práticas que viemos observando para a elaboração de nossas pesquisas (Kant de Lima, 2019, 2013, 2009; Mouzinho, 2019 e Nuñez, 2018; Kant e Mouzinho, 2016), em contraste com o sistema de justiça dos Estados Unidos. Essa comparação contrastiva entre o que ocorre no exterior e aqui, própria da antropologia contemporânea – e diferente da comparação por semelhança do Direito Comparado –, é ainda mais apropriada, dada a alegada semelhança entre as práticas da Lava-Jato e as do sistema processual dos EUA. Entretanto, no exterior, quando se descobre alguma desigualdade flagrante no tratamento do acusado no processo criminal, considera-se uma falha, que é usualmente alvo de severas críticas ao sistema como um todo (Alexander, 2017; Bisharat, 2018). Aqui, temos visto que o mesmo não ocorre. Essa explicitação da diferença permite, então, compreender quais valores estão naturalizados pelos operadores do Direito brasileiro enquanto “meras rotinas”.

No sistema dos EUA, o uso generalizado da plea bargain (Bisharat, 2015) é frequentemente objeto de crítica pelos operadores. Esta é uma prática em que a acusação e a defesa negociam o tipo penal e as consequências do enquadramento do acusado neste ou naquele dispositivo, que tem efeitos na extensão e condições de cumprimento de sua pena. No caso dos EUA, a referida prática tem sua limitação imposta pelo direito constitucional ao trial by jury, pelo qual o Estado deve aos cidadãos que se acham injustamente acusados um “processo” – daí a expressão due process of law, que significa uma dívida do Estado para com o cidadão. Esse processo ocorre somente quando o réu não se conforma com o resultado das negociações havidas na barganha entre seus advogados e a acusação. Assim, se configura em um direito constitucional disponível do acusado a uma tentativa de desafiar a acusação a provar sua culpa diante de um conjunto de árbitros leigos, os jurados, que se interpõe entre a acusação dotada de autoridade estatal e o cidadão acusado.

Por outro lado, caso o acusado concorde com o resultado da negociação, renuncia a esse direito constitucional e se submete ao que foi acordado pelas partes. Ele desiste de um processo, que pode ser longo, que tem custos materiais e emocionais altos para as instituições e para todos os envolvidos e que possui um desfecho com alto grau de imprevisibilidade, em troca da diminuição da “carga” efetuada contra ele pela acusação. Na verdade, seu desfecho não declara ninguém “inocente”, mas apenas distingue alguém de quem se pode provar a culpa daquele cuja culpa não pode ser provada. É uma negociação em que todos perdem alguma coisa, para viabilizar a realização de um determinado “sentido de justiça” ou “sensibilidade jurídica” (Geertz, 1983). Ainda, esse processo de negociação é de conhecimento de todos, é algo explícito, como base que é do funcionamento daquele sistema.

Ocorre, assim, que a verdade jurídica que virá a público em razão do acordo e será homologada pelo juiz – o qual, frequentemente, estimula essas negociações – é fruto de um consenso entre as partes. Além disso, não é medida pela sua correspondência ao que “realmente” aconteceu, mas ao que se acordou dizer que aconteceu, do ponto de vista jurídico, distinguindo aquilo que se sabe sobre os acontecimentos daquilo que se pode provar diante do rígido sistema de regras de exclusão de evidências (exclusionary rules) que precede e acompanha todo o processo (Garapon e Papadopoulos, 2008). Assim, faz igualmente parte desse sistema a aplicação de um grande rigor na seleção das “evidências” (evidence)3  e da maneira como elas podem ser apresentadas em juízo – que incluem formas próprias de realizar os diálogos com as testemunhas, permissão para discussão de seus antecedentes etc. – para que, depois de serem ali apresentadas e discutidas, sempre oralmente, por ambas as partes, na presença física do juiz, dos jurados e do público interessado, se tornem fatos e provas (facts, proofs). As evidências que poderão ser levadas ao julgamento são submetidas ao crivo das regras de exclusão durante o julgamento, mas também em audiências preliminares ao trial by jury nas quais o juiz decide, após ouvir o argumento das partes e diante delas, o que pode e o que não pode ser publicamente apresentado, sempre oralmente, no julgamento (Bisharat, 2015). Neste sistema, o juiz só pode ouvir uma parte na presença da outra, sob pena de nulidade do processo. Essas práticas são conhecidas pelo público brasileiro, pois são retratadas em filmes e séries da TV produzidas nos EUA, sendo até mesmo, muitas vezes transpostas equivocadamente para retratar no cinema ou na TV julgamentos que ocorrem no Brasil.

Já no caso do Brasil, historicamente formatado no sistema de “inquérito” e não de jury trial, os processos penais, envolvendo procedimentos administrativos e judiciais (inicialmente realizados pela Polícia Civil e depois pelo Poder Judiciário e Ministério Público) são obrigação do Estado, que procura reconstituir eventos passados para descobrir a “verdade real”. Essa reconstituição é sempre um processo sujeito a controvérsias e dúvidas (Kant de Lima, 2010) e, exatamente por ser uma reconstituição, é delicado pretender que o resultado desse trabalho venha a refletir o que o Direito Processual Penal brasileiro contemporâneo define como “verdade real”.

Ocorre que esta denominação, dada ao resultado final esperado, se afigura como fundamental para colocar nas mãos do juiz, e apenas dele, a decisão a ser produzida na sentença. Ele deverá, usando seu conhecimento e autoridade, examinar as versões necessariamente contraditórias da verdade apresentadas pela acusação e a defesa (pois o uso da lógica do contraditório4 pelas partes é obrigatório) e definir monocraticamente o que foi e o que não foi provado, segundo seu “livre convencimento motivado” a ele assegurado por lei5 (Mendes, 2012). Assim, segundo a doutrina, mesmo quando defesa e acusação concordam, o juiz pode delas discordar e continuar investigando o ocorrido (Grinover, 1999). Negociações explícitas que resultem em consensos, portanto, não são lógica e formalmente previstas legalmente no Brasil, nem entre as partes, nem entre as partes e o juiz.

Por outro lado, embora não sejam previstos nem explicitamente autorizados, nossas pesquisas vêm mostrando que os “acordos” são parte do cotidiano do trabalho judiciário, especialmente entre os agentes integrantes das corporações do estado, que formam uma “família judicial, segundo sua categoria “nativa” (Nuñez, 2018). Assim, surge um contexto híbrido de relações, que é ao mesmo tempo “casa” e “rua para a família judicial (DaMatta, 1997). Esses agentes públicos se aproximam inicialmente em razão dos laços institucionais, pois ali chegam para desempenhar funções profissionais, designados pelas instituições estatais às quais estão vinculados. Depois, passam a conviver de maneira próxima, e os laços pessoais ficam mais fortes. Dessa maneira, identificamos durante nossas pesquisas um processo de apropriação particularizada do espaço público por parte dos agentes do Estado (Kant de Lima, 2009). E, justamente por isso, são eles que escolhem qual a lógica de funcionamento deve viger, em cada circunstância, de acordo com as suas “moralidades”, acionada em cada caso. O paradoxo fica evidente quando juiz, acusação e defesa frisam, durante os seus discursos públicos, realizados através das “sustentações orais”, a importância das relações pessoais e dos laços afetivos que os unem, inclusive em contraposição à relação institucional que, supostamente, deveria ser a única atrelada ao espaço público. Os “acordos”, como observamos, são realizados de forma implícita, atrelados à lógica pessoal da “casa”, de modo que, face à ausência de publicidade e transparência, não podem ter seus termos explicitados e, por isso mesmo, não podem ser questionados (Nuñez, 2018).

No caso da Lava Jato, como vimos por meio da leitura das conversas veiculadas, a proximidade e a força dessas relações pessoais ficam muito melhor evidenciadas, informadas por um fim comum que se deseja ser dado ao processo. Desse modo, resta ainda mais evidente o papel desempenhado pelo juiz, que deixa de agir como árbitro da causa, e funciona visivelmente como um inquisidor. Mas, ao contrário dos acordos feitos no contexto cotidiano que acompanhamos (Nuñez, 2018), que dão lugar à palavra da Defensoria Pública para as suas intervenções, nesse caso de repercussão, inclusive por seus traços políticos e partidários, não há a participação dos advogados. Isso porque há outro elemento que inviabiliza a participação destes últimos, que é inexistência de “confiança” por parte dos agentes públicos, em relação a eles. A confiabilidade é um componente central dos acordos no caso brasileiro, e explica porque os acordos são mais comuns entre os agentes estatais do Judiciário (Defensor Público, Promotor e Juiz).

Outro elemento a se estranhar e reconhecer, na modalidade de processo vigente no Brasil, é que nos processos ordinários as corporações envolvidas – a Polícia Judiciária, encarregada do inquérito policial (procedimento cartorial e administrativo, que constitui o início da quase absoluta maioria das ações penais) e o Ministério Público – não estão necessariamente alinhados, pois têm interesses corporativos próprios e podem eventualmente competir entre si – além de fazê-lo, é claro, com a Defensoria Pública e advogados – e mesmo com a magistratura, na reconstituição dos eventos que motivaram as acusações. No entanto, a lei e a doutrina jurídica impõem-lhes frequentemente a obrigatoriedade de certos procedimentos (como a indisponibilidade da ação penal por parte do Ministério Público), prevendo, também a punição de seus erros e omissões. Por isso, têm obrigação de desempenhar suas funções institucionais, mesmo quando têm acordo diante do fim que querem dar ao caso, agindo, nesses casos, paradoxalmente no sentido contrário ao de suas convicções, especialmente nos julgamentos do Tribunal do Júri.

Ora, a apuração dos crimes abre margem para a ocorrência, em suas diversas fases, especialmente nos inquéritos policiais, de inúmeras falhas e erros de procedimento (Kant de Lima, 2019). Esses erros seriam fruto de negociações informais entre os agentes públicos e os advogados das partes acusadas, desatenção, desconhecimento ou mesmo de interpretações controversas da própria lei, que são estimuladas pela lógica do contraditório. No caso dos crimes de colarinho branco, mais complexos, quando não simplesmente prescritos, dada a lentidão de sua tramitação em todas as instâncias, essas imperfeições nas investigações muitas vezes vieram sendo mais explicitadas, porque foram causa de total nulidade de alguns processos declarada pelos tribunais superiores (Kant de Lima e Mouzinho, 2016).

Todos esses inconvenientes, entretanto, poderiam ser neutralizados se todos os agentes da acusação estivessem agindo em sintonia. Assim, inicialmente articulando o Ministério Público e a polícia nas chamadas “forças-tarefa”, esses procedimentos terminaram por envolver o próprio juiz, que precisa ser consultado para permitir quebras de sigilo e outros procedimentos ainda durante o curso da investigação (Vidal, 2013). Ora, essa cooperação entre essas três corporações seria, à primeira vista, estranha ao nosso processo movido pela lógica do contraditório acima descrito, em que o juiz deve formar sua decisão imparcialmente, a partir de versões obrigatoriamente contraditórias a ele apresentadas e segundo seu livre convencimento motivado.

Mas aí torna-se relevante outra já mencionada característica de nosso sistema, a busca da suposta “verdade real”, para reprimir e punir os “culpados”, herança de uma religiosidade medieval. Indaga-se então se seria justo deixar criminosos livres somente porque não deveria haver cooperação entre as partes representantes do Estado, responsáveis pela apuração dos ilícitos? E ao juiz não caberia descobrir a verdade real, a qualquer custo, para punir os culpados e realizar a sua justiça, mesmo quando os indícios tivessem sido ilicitamente apurados?

Ora, essa discussão é antiga e precede, inclusive, a nossa contemporaneidade, enraizada que está nos procedimentos religiosos da Inquisição, destinados a extrair a verdade dos acusados a qualquer custo, inclusive recorrendo à tortura, para salvar-lhes a alma, embora ao final esse processo resultasse na extinção de seu corpo terreno pelo seu “relaxamento” ao Estado. Esse sistema clama pela confissão plena, a “Rainha das Provas” para assegurar a verdade de suas acusações sigilosas, fundadas em delações também cobertas de sigilo. As investigações e a decisão prévias ficavam a cargo dos mesmos agentes, e os acusados desconhecem as acusações contra eles, que estão registradas por escrito e mantidas sob sigilo. Seus advogados esforçavam-se por adivinhá-las, exercitando a lógica do contraditório para desqualificar seus possíveis delatores. Esse sistema inicialmente religioso, difundiu-se e contaminou os processos das justiças leigas, diminuindo garantias de defesa anteriormente existentes como, por exemplo, a acareação entre denunciante e acusado, que tornaria transparente para o acusado as acusações e a identidade do denunciante no processo secular (Lima, 1996, 1999, 2006).

Embora certamente tenha sido razoavelmente eficaz na sua almejada busca dos “heréticos”, este sistema cometeu muitas injustiças e, por isso, suas práticas foram sucessivamente neutralizadas nos sistemas ocidentais, por sistemas de inquérito que privilegiam, nos processos penais, a presunção da inocência e a necessidade de procedimentos explícitos e transparentes para a acusação na construção da verdade judiciária pelas partes adversárias, pois na reconstituição do passado, fundamental no sistema de inquérito, só se pode alegar o que se pode juridicamente provar.

As leis brasileiras também apresentam outras peculiaridades, que se faz indispensável ressaltar. Elas são abstratas e dependem de interpretações autorizadas, frequentemente contraditórias e decididas monocraticamente, ou pelo juiz singular, ou pelos juízos colegiados, estes últimos formados por votos singulares que não espelham consensos argumentativos fundados na autoridade dos argumentos, mas em opiniões e argumentos de autoridade que costumam espelhar, embora frequentemente divergindo entre si, apenas concordância com o resultado final (De Seta, 2015). Porque isso ocorre, as instituições não estruturam suas práticas através de protocolos formais e explícitos, criados em torno de como efetivamente se devem desenvolver suas atividades, que sirvam de orientação a seus agentes, garantindo transparência de procedimentos e garantias de que seu cumprimento implica defesa dos agentes públicos e segurança dos usuários. Ao invés disso, reinam os regimentos abstratos, sempre interpretados de forma particularizada pela autoridade do momento, o que fragiliza tanto os agentes públicos sujeitos a eles, quanto os usuários de seus serviços.

Por outro lado, nossas leis processuais conservam muitos institutos que acentuam a desigualdade de tratamento entre os acusados, como a prisão especial e o foro por prerrogativa de função, em franca contradição com princípios republicanos constitucionais, como a igualdade perante a lei. A inquisitorialidade está presente explicitamente na criação da fase do “inquérito policial” em nossa legislação desde 1870, ocasião em que também se separou a polícia da justiça em pleno Império, quando a população se dividia em nobres, plebeus e escravos – estes últimos equiparados juridicamente a semoventes, isto é, a animais domésticos e/ou domesticados (Campello, 2018). Nesse contexto, a desigualdade de status jurídico dos envolvidos justificava a necessidade de o Executivo avaliar previamente a relevância dos conflitos a serem levados ao Judiciário. O processo, ao invés de ser uma garantia dos acusados, é uma obrigação por parte do Estado, materializada na obrigatoriedade do Ministério Público oferecer a ação penal, havendo indícios de “materialidade” e “autoria” e do magistrado de descobrir a “verdade real”.

Ora, é nesse contexto, que não se modificou até o presente, que se introduz na legislação processual e nas práticas judiciárias um instituto como o da “colaboração premiada”, alegando-se uma semelhança que certamente não possui com a pleabargain, pois, aqui, o acusado não tem direito ao processo e, portanto, nada tem a negociar com a acusação em suposta igualdade de condições (Kant de Lima e Mouzinho, 2016).

Um dos resultados disso é que a maioria dos procedimentos criminais ordinários criminaliza práticas de membros das classes menos favorecidas na prática de crimes comuns, de menor relevância, os quais constituem a maioria absoluta dos aproximadamente 800 mil presos brasileiros, dos quais 40% (300 mil !!!) se encontram sem nenhuma sentença de primeira instância, mantidos em custódia para assegurar a “ordem pública”,6 acusados de crimes de nenhuma maneira relacionados ao crime organizado.

Diga-se de passagem, inclusive, que, apesar da institucionalização pelo Conselho Nacional de Justiça da “audiência de custódia”, que tornou obrigatória a apresentação do preso à Justiça em 24 horas, pouco efeito isso teve sobre o relaxamento da prisão provisória. Isto porque a maioria dessas prisões não são resultado de investigação policial, mas de flagrantes, em geral presenciados pela Polícia Militar e levados à delegacia de polícia para registro em “autos de flagrante”, em cartório policial, que adquirem fé pública e são assinados pelo delegado de polícia, autoridade policial. Essa certificação cartorial do documento dificilmente é questionada na ocasião da apresentação do preso, ainda mais na frente dos policiais que o prenderam, ordinariamente as únicas testemunhas do acontecido, pois nesse ato não se pode julgar o mérito do processo. Assim, supõe-se que o mérito da prisão já se apresenta julgado pelo delegado. Essa instituição, portanto, difere profundamente do arraignment dos EUA, onde se julga, oralmente e diante do juiz, acusação, defesa e testemunhas e policial condutor, o mérito da prisão; aqui, esse mérito já foi atestado por escrito pelo delegado (Abreu, 2019; Sarmento, 2016). O resultado final é que apenas 5% dos presos são soltos após as audiências.7

Assim, como a comunicação durante os julgamentos entre defensores públicos, promotores e juízes, nos casos ordinários, é corriqueira e baseada em confiança mútua e convivência prolongada, é ela que define, de forma implícita, o destino dos réus dos crimes comuns, seja para agravar ou atenuar sua condenação, seja para absolvê-los, resultado que depende das diferentes moralidades acionadas por esses agentes em cada julgamento (Nuñez, 2018). Frise-se, inclusive, que as posições do promotor e do juiz nas salas de audiência e julgamento situam-se tradicionalmente num patamar superior, um ao lado do outro, refletindo sua proximidade, enquanto que o defensor, mesmo quando se trata da Defensoria Pública, se posiciona junto ao acusado, em patamar inferior. A representação espacial, assim, não sugere, nem estimula igualdade entre as partes em litígio e explicita fisicamente a concepção prevalente que os agentes públicos têm sobre o fazer judicial (Nuñez, 2018; Dalla Bernardina e Oliveira, 2017).

Entretanto, a operação da força-tarefa da Lava-Jato implicou pessoas de renome e poder, incluindo-se aí um ex-presidente da República e um controlador da maior empreiteira do Brasil, que foram submetidos a esse mesmo tratamento, normal nas decisões ordinárias, o que causou indignação e controvérsia: de um lado, alguns veem nas normas constitucionais e processuais um empecilho para descobrir a “verdade real”, punir os culpados e fazer justiça; de outro, há os que veem nelas uma tábua de salvação para seus clientes – pouquíssimos em relação à população total atingida pelas “malhas da lei” – revoltando-se, inclusive, contra o cumprimento da sentença depois da segunda instância, mas sem indignar-se minimamente ao considerar a esmagadora maioria criminalizada e encarcerada sem sentença nem de primeiro grau. Isso só faz reforçar o ethos hierarquizado e inquisitorial que invisibilizam nossas práticas judiciárias ordinárias que, na prática, operam naturalizando a presunção da culpa e a execução antecipada da pena (Ferreira, 2013).

A desigualdade jurídica explícita no tratamento processual, portanto, é naturalizada e ignorada, como resultado de uma concepção hierárquica de sociedade, que tem aversão ao conflito e vê na repressão e punição de supostos “culpados” a principal forma de controle social (Kant de Lima, 2009). Vige o brocardo jurídico que a “regra da igualdade é quinhoar desigualmente aos desiguais à medida que se desigualam”, e que estabelece a igualdade de direitos entre os semelhantes a desigualdade de direitos entre os diferentes, opondo-se à tradição jurídica contemporânea, onde todos os diferentes são iguais perante a lei e devem ter garantidos universalmente direitos iguais e aplicação uniforme da lei, deixando ao mercado a desigualação social e econômica dos membros da sociedade (Kant de Lima, 2009; Barbosa, 1999; Marshall, 1967).

Um exemplo pode iluminar melhor essa naturalização da ideia de igualdade jurídica. Consiste em se representar dois modelos jurídicos, um em que a ideia da igualdade pela semelhança pode ser visualizada como em uma pirâmide, onde segmentos desiguais em direitos são dispostos ordenadamente, uns sobre os outros, de maneira a evitar o conflito e garantir a harmonia. A forma de se manter a ordem em um sólido piramidal como esse é eliminar os atritos, os conflitos entre os segmentos desiguais superpostos. Já o outro modelo representa distinta ideia de igualdade de direitos, em que todos os diferentes indivíduos têm os mesmos direitos e, portanto, tendo interesses distintos, estão em permanente oposição e conflito; como aqui é impossível extinguir os conflitos, a produção da ordem consistirá em administrá-los satisfatoriamente. Essa última versão da igualdade pode ser representada como um paralelepípedo em que o topo é igual à base e todos na base do paralelepípedo podem chegar ao topo, individualmente, em função de seu mérito que os desigualará no mercado, porque a base é igual ao topo; isso na pirâmide não pode acontecer, porque não há lugar para todos no seu vértice, o topo não foi feito para todos.

A consequência disso é que as regras da pirâmide são gerais, mas de aplicação particularizada, para se aplicarem aos diferentes segmentos desigualmente, e isso seria “fazer justiça”. E no paralelepípedo, a ideia de que as regras são para todos, aplicando-se a todos de maneira universal, e de maneira uniforme, igualmente para todos, essa seria a forma de “fazer justiça”. Na sociedade contemporânea, capitalista, o modelo jurídico sinaliza que o direito iguala todos formalmente com um mínimo de direitos para o mercado desigualar. Não é o direito que desiguala, é o mercado, todo mundo vai se desigualar de acordo com sua participação no mercado.

Ora, no caso brasileiro o modelo é híbrido e parece ter uma forma trapezoidal, como a de um paralelepípedo engastalhado em uma pirâmide, ou vice-versa. O direito, aqui, desiguala antes do mercado e, por isso, pode favorecer cartéis e monopólios, pois o mercado depende do direito para exercer o seu poder desigualador. Diferentemente da tradição ocidental, onde o direito vai paulatinamente rompendo as amarras do antigo regime, através das seguidas inovações comerciais e criando o ambiente propício ao surgimento do capitalismo (Tigar e Levy, 1978) – para o bem ou para o mal –, aqui o direito guardou para si esse privilégio desigualador anterior à ação do mercado. E esse “aquinhoamento” desigual não se dá somente entre as classes sociais proprietárias e não proprietárias, mas se estende indefinidamente sobre todas as relações da sociedade, que se tornam pessoalizadas e permitem trocas em amplas malhas verticalizadas de relações sociais, seguindo essa configuração piramidal. Pode ser um tratamento desigual entre as classes, mas não necessariamente. Como já explicou DaMatta (1979), os “indivíduos” têm que se tornar “pessoas” para adquirirem uma “substância moral das pessoas dignas”, que façam com que mereçam tratamento adequado por parte do Direito, em nosso mundo cívico estranhamente conformado (Cardoso de Oliveira, 2011, 2018, 2018a). Tratamento jurídico esse que causaria repulsa em uma sociedade igualitária e individualista.

Por outro lado, não se fala em regulamentar os lobbies, para regular no futuro os limites da influência de grupos de interesse nas iniciativas legislativas, executivas e judiciárias visando prevenir a corrupção futura, assim como não se aprovam leis processuais que não sejam ambíguas em relação ao método de formação da culpa, presunção da inocência e regulação de critérios de admissão de evidências que balizem os limites dos inevitáveis acordos entre os operadores. Como está, permanece sendo afirmada a tutela incontrolável de instituições do Estado sobre a sociedade, como uma “garantia” de sua existência harmônica e “pacificada”. Procuram-se eventuais agentes públicos ou privados “culpados” de procederem no passado de acordo com rotinas implícitas, ao invés de se procurar responsáveis pela formulação dos critérios que orientaram suas decisões seletivas, em que sempre uns são mais culpados do que outros.

Ainda, a observação das eventuais garantias constitucionais não segue um padrão uniforme, e as normas vigentes também não controlam a comunicação judicial explícita e/ou implícita entre os operadores (juiz, promotor e advogado), ao contrário do caso dos EUA, em que a plea bargain é permitida. Lá isso acontece de forma explícita, dando “ênfase na estabilidade e na previsibilidade dos procedimentos” (Kant de Lima, 2009, p. 274; Bisharat, 2015); já aqui no Brasil, o acordo se dá de modo implícito, sem parâmetros claros para a sua realização. Desse modo, se a negociação não é transparente, não é possível pensar criticamente sobre ela e tampouco sobre o seu processo de produção. Ainda, temos como resultado dessa falta de transparência a produção de um padrão de decisões judiciais estruturalmente arbitrário, de difícil legitimação frente à sociedade: casos idênticos decididos em direções opostas; acusados de crimes similares com tratamento processual radicalmente distinto e desigual, e assim por diante (Baptista, 2013).

Nessa toada, certamente continuaremos a administrar com reduzida efetividade os conflitos que são levados à Justiça, com a doce ilusão de que o Direito impõe limites e exerce o controle efetivo das ações de nossos controladores. Do mesmo modo não garantimos a segurança jurídica necessária à previsibilidade do exercício da Cidadania e do Mercado, próprias de uma República e de um Estado Democrático de Direito que a Constituição supostamente nos asseguraria.

 

Roberto Kant de Lima é professor da Universidade Federal Fluminense (UFF) e coordenador do Instituto de Estudos Comparados em Administração de Conflitos (InEAC) e do Instituto Nacional de Ciência e Tecnologia (INCT).

rkantbr@gmail.com

 

Glaucia Mouzinho é professora adjunta do Departamento de Ciências Sociais da Universidade.

cpesquisa.pucg@gmail.com

 

Izabel Nuñez é vice coordenadora do Núcleo de Estudos e Pesquisas sobre Sujeitos, Sociedade e Estado (NEPSSE/UFF).

izabelsn@gmail.com

 

 

Este artigo é uma versão ampliada do texto publicado no blog “Ciência & Matemática”, vinculado a O Globo em 01/07/2019, que contou com a colaboração, além dos autores deste artigo, de Luís Roberto Cardoso de Oliveira, vice-coordenador do InEAC e de Maria Stella Amorim, Lana Lage, Pedro Heitor Barros Geraldo e Bárbara Lupetti Baptista, pesquisadores/as do InEAC. Disponível em https://blogs.oglobo.globo.com/ciencia-matematica/post/vaza-jato-ilegalidades-privilegiadas-ou-meras-rotinas.html

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